בחקירתו הנגדית אישר מנכ"ל החברה כי הוא פנה לכל בעלי המניות כדי לדעת מה ההיתכנות לביצוע ההנפקה (פ' 25.10.2020, בעמ' 144, ש' 8-12). הוא הבהיר כי מר ויגיסר הודיע שלא ישתתף בהנפקה. הוא אישר שידע שכבר משנת 2012 היה מר ויגיסר מעוניין למכור את מניותיו, והוא נפגש עבורו עם קונים פוטנציאליים (פ' 25.10.2020 עמ' 177-178). גם בחקירתו הנגדית העיד מר ויגיסר כי הוא לא היה משקיע בחברה גם אילו הייתה ההנפקה מבוצעת בשווי הוגן, וכי היה ברור שהוא רוצה למכור את מניותיו (פ' 6.8.2020, עמ' 90)).
72. יצוין כי עוד לפני להנפקה הראשונה, העלו התובעים בפני החברה את החשש שהיה להם כי גיוס ההון ינוצל לטובתו של מר גולדפינגר, בפרט בדרך של הנפקה בערך לא ריאלי. הם שלחו, עובר להנפקה הראשונה, מכתבים לחברה מהם עולה כי הם חוששים שמאחר שהחברה מחוקה מהמסחר בבורסה, ההנפקה תעשה בהערכת חסר כדי להיטיב עם מר גולדפינגר על חשבון יתר בעלי המניות (ר' למשל נספחים 19, 23 לכתב התביעה; נספח 51 לתצהיר עדות ראשית של התובע 1).
הצדדים היו חלוקים ביניהם בשאלה האם המכתבים נשלחו מטעמם ועל דעתם של כלל התובעים. בעוד שהתובעים טענו שהתובע 1 פעל בשיתוף פעולה איתם ומכתביו משקפים גם את עמדתם, הנתבעים טענו שהתובעים 2-4 לא התנגדו להנפקה הראשונה. אינני סבורה כי נדרשת הכרעה במחלוקת הזו, שכן הקביעה האפשרית כי ההנפקה קיפחה את זכויות התובעים אינה מותנית בכך שהתובעים התנגדו לה לפני שהיא יצאה אל הפועל.
לאור כלל האמור לעיל, אני סבורה כי התובעים הוכיחו כי נסיבות ההנפקה בחברה דנן הן כאלה שמבססות חשש כי למיעוט ולציבור הרחב לא יהיה אינטרס להשתתף בהנפקה – וזאת בדומה להנפקת זכויות בחברה פרטית.
73. יוער בשולי הדברים כי התובעים טענו שההנפקה הראשונה כללה רכיב של עסקה עם בעל שליטה שלא אושרה כדין. זאת לאור כוונתו של מר גולדפינגר להשתתף בהנפקה בסכום של לפחות 7 מיליון דולר. אינני מקבלת את הטענה. מר גולדפינגר הודיע כי בכוונתו להשתתף בהנפקה אך לא התחייב לספק לה רשת ביטחון. למעשה, הצהרה על כוונותיו דווקא משרתת את הציבור. על-כל-פנים, הנפקת המניות בחברה איננה עסקה עם בעל שליטה כמובנה בסעיף 270(4) לחוק החברות. זאת גם בהנחה (שהנתבעים כופרים בה) שמר גולגפינגר אכן היה בעל שליטה בחברה לפני ההנפקה הראשונה.
למר גולדפינגר הייתה השפעה על תנאי ההנפקה
74. כפי שהובהר לעיל, אין די בכך שלמר גולדפינגר היה אינטרס מובנה בביצוע ההנפקה במחיר חסר. נושא נוסף שיש לבחון אותו הוא האם הייתה לו בפועל השפעה על תנאי ההנפקה ועל מחירה. העדר השפעה של מי שצפוי להשתתף בהנפקה וליהנות ממנה, מחזק את הסברה לפיה השיקולים ביסוד עריכת ההנפקה באופן בו היא נערכה היו לגיטימיים ולהיפך. הצדדים היו חלוקים ביניהם ביחס למידת ההשפעה שהייתה למר גולדפינגר בחברה בכלל, ולגבי מידת מעורבותו בקביעת תנאי ההנפקה הראשונה בפרט. לטענת התובעים מר גולדפינגר היה בעל השליטה בחברה והנהלת החברה ביקשה לשרת את האינטרסים שלו, ולכן היא קידמה בדירקטוריון את הנפקת הזכויות במחיר שאינו ריאלי. מנגד, הנתבעים הדגישו כי מר ויגיסר היה חלק מקבוצת השליטה במועדים הרלוונטיים, וכי היו לו 2 נציגים בדירקטוריון שתמכו גם הם בהנפקות שבוצעו.