75. שליטה" נבחנת בהתאם לחוק ניירות ערך (אליו מפנה חוק החברות) באופן מהותי ("יכולת לכוון את פעילותו של תאגיד", ור' ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל (7.6.2007). החוק אף קובע חזקה כמותית לשליטה לפיה "חזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד".
מבחינה כמותית, מר גולדפינגר לא שלט בחברה עובר להנפקה הראשונה. באותה עת הוא החזיק בפחות מ-50% ממניות החברה. כמו כן לא הוכח כי עובר להנפקה הראשונה שלט מר גולדפינגר בדירקטוריון החברה שקיבל את ההחלטות ביחס להנפקה, שכן לפחות 5 מתוך 9 הדירקטורים שכיהנו בדירקטוריון לא מונו על-ידיו. כך, כחלק מההסכם בין מר ויגיסר למר גולדפינגר (נספח 7 לתצהיר של מר גולדפינגר), קיבל כל אחד מהם זכות למנות 2 דירקטורים מטעמו, ושותפות גורן-עמיר החתומה גם היא על ההסכם – קיבלה אפשרות למנות דירקטור אחד. מתוך 9 דירקטורים שכיהנו בחברה, מונו אם כן 5 על-ידי בעלי המניות החתומים על הסכם בעלי המניות כאשר 2 מתוכם מונו מטעם מר גולדפינגר (הוא עצמו ודירקטור נוסף), 2 דח"צים ולגבי 2 דירקטורים נוספים, לא הבהירו הצדדים מטעם מי הם מונו.
אולם השאלה העיקרית אותה יש לבחון בחלק זה של פסק הדין, איננה האם היה מר גולדפינגר בעל השליטה בחברה, אלא מה הייתה מידת השפעתו בפועל על תהליך ההנפקה הראשונה. יתכנו נסיבות בהן מי שאינו מחזיק ברוב אמצעי השליטה בחברה, הוא בעל יכולת להשפיע על מהלך העניינים בה ולהביא לקיפוחם של בעלי המניות האחרים בה. יתרה מכך, אף שהסיטואציה המקובלת היא של קיפוח המיעוט על-ידי הרוב, יתכן גם קיפוח באמצעות פגיעה בחלק מבעלי המניות בחברה שאינם מיעוט בה (ר' ה"פ 2113/94 צנה בע"מ ואח' נ' פולן בע"מ ואח' (25.6.1997)). לכן, יש לבחון את מידת ההשפעה של מר גולדפינגר בפועל על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה ביחס להנפקה הראשונה. ככל שיסתבר כי השפעתו גדולה יותר, כן יגבר החשש מפני עיצוב תנאי הנפקה לטובתו באופן שאינו מיטיב עם יתר בעלי המניות ומביא לקיפוחם.
76. האם הייתה למר גולדפינגר היכולת לכוון את פעילות החברה ולהשפיע עליה?
אני סבורה כי התובעים הוכיחו כי הייתה למר גולדפינגר יכולת השפעה על ההחלטות הנוגעות להנפקה הראשונה. כך הוכח כי בפועל, כיו"ר דירקטוריון החברה, היה מר גולדפינגר מעורב בקבלת ההחלטות ביחס להנפקה ובקביעת מתווה ההנפקה עובר להצגתו בדירקטוריון. כן הוכח כי הנהלת החברה ראתה את מר גולדפינגר כמי ששולט בחברה, ועירבה אותו בקביעת תנאי ההנפקה.