89. אכן, כאשר גיוס ההון כשלעצמו נחוץ לחברה, הבחירה לגייס אותו דווקא בדרך של הנפקת זכויות עשויה להיעשות לצורך הסטת ערך מבעלי מניות המיעוט לרוב, ולא מטעמים עסקיים לגיטימיים. לכן, ישנם מקרים בהם הבחירה להנפיק זכויות בלא לבחון דרכים אלטרנטיביות לגיוס ההון הדרוש, עשויה לסייע לתובעים בהרמת הנטל הראשוני להוכחת קיפוח. יחד עם זאת, לאור המסקנה שלעיל לפיה התובעים עמדו בנטל הראשוני שהוטל עליהם, אינני נדרשת להכרעה בסוגיה לא פשוטה זו במסגרת פסק הדין.
האם הוכיחו הנתבעים כי ההנפקה הראשונה בוצעה בשווי ריאלי?
90. מאחר שהתובעים עמדו בנטל הראשוני שהוטל עליהם, עובר אל הנתבעים הנטל המשני, להוכיח שהמחיר שנקבע לא קיפח את התובעים. בניגוד לתובעים שנסמכו בעיקר על חוות-הדעת שהעריכו את שווי החברה ועל שווי החברה בספרים, התבססו הנתבעים בעיקר על השוק ועל האופן בו הוא העריך את שווי המניות.
כפי שהבהרתי לעיל, אני סבורה כי בדרך כלל, כאשר ישנם הבדלים בין שווי מניה בהתאם לחוות-דעת מומחים לבין שוויה במסגרת עסקאות אמת, יש מקום לתת עדיפות לשוק (ר' ענין שטרית המוזכר לעיל). זאת, בניגוד לקביעת שווי המניה במקרה של הצעת רכש מלאה שלגביה יש לקבוע את שווי המניה בהתאם לשיטת ה-DCF ולהעדיפה על פני שווי השוק של המניה (ר' גם: ענין שילוני). אם אחד הצדדים מבקש לטעון כנגד האינדיקציות ה"שוקיות", הוא יכול לעשות כן, אלא שהנטל להוכיח שיש להעדיף אינדיקציות אחרות על-פני האינדיקציות ה"שוקיות" מוטל על הטוען לכך.
91. האם ניתן במקרה דנן להתחקות אחר "שווי השוק" של המניות במועד בו בוצעה ההנפקה הראשונה, והאם הוכיחו הנתבעים כי המחיר שהושג עבורן בסופו של דבר, מחיר של 4.6 ₪ למניה היה מחיר ריאלי?
לצורך הוכחת טענתם בדבר שוויה הריאלי של המניה בהנפקה הראשונה, הפנו הנתבעים למספר אינדיקציות: העובדה שמחיר המניה בהנפקה הראשונה נקבע במכרז ציבורי; העובדה שמניות החברה נסחרו באופן עקבי בפער מההון העצמי שלה ומשווין כפי שהוא חושב בהתאם למתודולוגיה של מר פרלמן; מחיר המניה שנקבע בהנפקה השלישית ומחירה בשוק לאחר הנפקה זו, המהווים אינדיקציה לשווי הריאלי של המניה גם בהנפקה הראשונה; והעובדה שההנפקה השנייה נכשלה המעידה על כך שווי המניה נמוך יותר מהשווי כפי שהעריך אותו מר פרלמן.
עוד טענו הנתבעים כי יש להעדיף את חוות-דעתו של פרופ' עדן, המומחה מטעמם, אשר בניגוד למר פרלמן ולמומחה מטעם התובעים, התחקה אחר שווי השוק ולא אחר ה"שווי ההוגן" כפי שהוא מחושב בסיטואציה של הצעת רכש. לגישת הנתבעים היה מקום להביא בחשבון גם את המחיר בו מכר מר ויגיסר את מניותיו בחברה בשנת 2018 כמו גם את העובדה שהדירקטורים שמונו מטעמו של מר ויגיסר הצביעו בעד מחיר המניה בהנפקה הראשונה. כל אלה מביאים לגישתם למסקנה לפיה מחיר המניה בהנפקה הראשונה היה מחיר ריאלי ולא מקפח.