25. כאמור לעיל, גם התכתובת שהוחלפה לאחר מכן בין עורכי הדין של הצדדים, עו"ד הלוי ועו"ד טולוב, מלמדת על גמירת דעתם להתקשר בהסכם מחייב.
עו"ד טולוב לא העירה כל הערה שהיא אודות הטיוטה שהועברה לה ולא העלתה כל נושא, שעשוי היה לעורר מחלוקת ממשית.
רובה המוחלט של ההתכתבות נגע לפתרון הקושי שהתעורר בדבר חוסר רישום הזכויות והבטחת התמורה שתשולם עד לפתרונה של בעיה זו.
בפועל, אף כאן, שני עורכי הדין התגייסו לפתור בעיה זו, שבדיעבד התברר שגם נפתרה, אך לאחר שהנתבעים הודיעו שהם אינם מעוניינים עוד לקיים את ההסכם.
26. הנתבעים טוענים כי חוסר חתימתם על חוזה מכר "סופי" מעיד על חוסר גמירת דעתם להתקשר בחוזה מחייב. אולם, כפי שנפסק, העדרה של חתימה אינו מעיד בהכרח על כוונת הצדדים שלא להתחייב בחוזה. על החסר הראייתי שנגרם עקב היעדרה של חתימה ניתן להתגבר בדרכים שונות, תוך בחינה של כלל נסיבות המקרה (ע"א 1514/04 שיכון השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ [פורסם בנבו] (14.12.2016)), וכן נפסק, כי קיומה של חתימה רק מהווה ראיה חזקה לגמירת דעת הצדדים לחוזה, בעוד היעדרה של חתימה אינו מעיד בהכרח על העדר גמירת דעת, כאשר נסיבות העניין תומכות במסקנה הפוכה (רע"א 10494/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 832. וכן ראו: ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 590; ע"א 610/85 נווה עם בע"מ (בפירוק מרצון) נ' ש' אלעזרי בע"מ, פ"ד מג (4) 312).
בענייננו אני סבור כי המכלול, כפי שפורט לעיל, מעיד על גמירת דעתם של הנתבעים למכור את דירתם בתמורה שהוצעה ובתנאים שהוצעו, ומאחר שלא היתה כל מחלוקת מהותית נוספת בין הצדדים, העדרה של חתימה על החוזה "הסופי" אינו מעלה ואינו מוריד.
27. גם אם ניתן להשקיף על ההתכתבות שיצרה את יסודות ההצעה והקיבול, כלומר: ההתכתבות שבין עו"ד הלוי לבין הנתבע מחודש פברואר 2019, מעין "זיכרון דברים" מקדים לחוזה מכר שאמור להיחתם בהמשך, הרי שהפסיקה המובילה מאז פסק דין רבינאי (ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן השקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 283) היא שזיכרון דברים המכיל את עיקרי העסקה ייחשב מסמך שבאמצעותו ביקשו הצדדים לחייב עצמם חוזית.
אמנם, קיימת גם דעה חשובה של פרופ' מנחם מאוטנר, המציעה, בין היתר, כי זיכרון דברים לא ייחשב לחוזה ורק חתימתם של הצדדים על חוזה שיוכן על ידי עורך דין ייחשב כחוזה מחייב, כאשר יחד עם זאת ניתן להפעיל את סעיף 12 לחוק החוזים כנגד צד שלא התקדם להשלמת העסקה בחוזה מטעמים בלתי מוצדקים (מנחם מאוטנר, "זיכרון דברים בעסקת מקרקעין: על הצורך לחזור לעידן שלפני רבינאי נ' שקד", ספר אליקים רובינשטיין, עמ' 1675), אולם גם פרופ' מאוטנר מציין במפורש כי זו אינה ההלכה היום והמלצתו היא לקבוע את הצעתו בדרך של פסיקה או חקיקה מחייבות.
כל עוד לא נעשה כך (ואינני מביע את דעתי האישית בסוגיה זו), ההלכה המחייבת, כאמור, היא שגם זיכרון דברים או כל מסמך מוקדם אחר עשוי לחייב חוזית את הצדדים, אם הוכחו היסודות הנדרשים לשם יצירת חוזה: הצעה וקיבול, גמירת דעת ומסוימות, ובענייננו יסודות אלה הוכחו, כאמור.