בתובענה הייצוגית התהפכו היוצרות. אין לאיש זכות להגיש תובענה כזו, אלא עליו לקבל רשות מבית-המשפט לעשות כן. את הרשות עליו לבקש על-ידי בקשה בדרך המרצה (תקנה 2 לתקנות ניירות ערך (סדרי דין לענין תובענה ייצוגית), תשנ"ב-1991). בקשה כזו צריכה – על-פי תקנות סדר הדין האזרחי – להיתמך בתצהיר, והעובדות שבתצהיר ובחקירה עליו משמשות תשתית לבית-המשפט בקבלת החלטתו.
ג. בהליך של בקשת הרשות להגשת התובענה הייצוגית נפרסת בפני בית-המשפט יריעה רחבה של המחלוקת. מעבר לאמור בכתב-התביעה יש בפניו תצהירים; המצהירים נחקרים בחקירה נגדית אם מוצאים הצדדים לנכון לעשות כן; השופט נדרש לבדיקת חומר הראיות העובדתיות המובא לפניו ולקביעת העובדות הרלוונטיות לצורך סעיפים 54א ו-54ב לחוק. דרישת אישור בית-המשפט להגשת תובענה ייצוגית מגלמת בתוכה הפעלת שיקול-דעת היכול להיות מופעל רק אם בית-המשפט ייכנס לעובי הקורה ויבדוק מילוי דרישות סעיפים 54א ו-54ב לחוק. הסתפקות במילים הכתובות בתובענה ללא בדיקת ממשותן אינה מאפשרת לקבל החלטה מושכלת אם לתת את הרשות או להימנע מלתתה.
ד. סעיף 54א(ב) קובע, כי "מקום שעילת התביעה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק". בענייננו, הנזק הוא מרכיב במרבית העילות שבתובענה, אם לא בכולן, ולפיכך על התובע להראות כבר בשלב זה כי נגרם לו נזק. (לסעיף זה ולחוסר הבהירות שבו ראה י' לויט "תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך" [14], בעמ' 469-470).
--- סוף עמוד 329 ---
18. לנושא נטל ההוכחה ומידתה, מוצאים אנו התייחסות בכמה פסקי-דין שניתנו על-ידי בתי המשפט המחוזיים. בת"א 1475/95, המ' 12131/95 מישל נגד רשף מחשבים וציוד היקפי (1982) בע"מ [5] (עליו הוגש ערעור לבית-משפט זה (ע"א 2917/96, רע"א 2918/96) שטרם נשמע) מביע כב' השופט י' זפט את עמדתו בסוגיה, המקובלת עליי, באומרו:
"תנאי זה [סעיף 54א(א) – ט' ש' כ'] אינו תנאי פורמאלי גרידא, ובדיקת קיומה של עילה אינה נעשית בדרך בה נבדקת קיומה של עילת תביעה בתובענה רגילה. בעוד שבתובענה רגילה בדיקת קיומה של עילת תביעה נעשית על יסוד הנחה שהעובדות המפורטות בכתב התביעה תוכחנה במהלך המשפט (ד"ר י' זוסמן, סדר הדין האזרחי מהדורה שישית סעיף 307) בדיקת קיומה של עילת תביעה לעניין סעיף 54א(א) מחייבת עיון ובדיקת התשתית הראייתית וקביעת הערכה לגבי סיכויי התובע להוכיח את טענותיו במהלך המשפט. זו הדעה מובעת ע"י עמיתי, סגן הנשיא כב' השופט לויט בת.א 11464/91 מלכה אקרמן ואח' נ' יצחק מיטלמן ואח', כך פסק עמיתי סגן הנשיא, כב' השופט טלגם בת.א. 1472/95 שמשי נ' פסגות בע"מ, כך סברה כב' השופטת שידלובסקי אור בת.א. (י-ם) 574/93 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ וזוהי גם דעתי".