ערעור אזרחי 95 / 2967
1. מגן וקשת בע"מ
2. הרצל כספי, עו"ד
נגד
טמפו תעשיות בירה בע"מ ו15- אח'
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[14.4.1997]
לפני השופטים ט' שטרסברג-כהן, י' טירקל, צ' א' טל
ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 5.4.1995 בהמ' 9500/93 שניתן על-ידי הנשיא א' וינוגרד. הערעור נתקבל. התיק הוחזר לבית-המשפט המחוזי.
— סוף עמוד 318 —
שמואל ברזל, אלון קלמנט – בשם המערערים;
ניר כהן, אמיר בן-ארצי – בשם המשיבים.
פסק-דין
השופטת ט' שטרסברג-כהן
זהו ערעור על פסק-דין (שכותרתו: "החלטה") של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא ד"ר א' וינוגרד), ובו דחה את בקשת המערערים לאשר את התובענה שהגישו כנגד 16 משיבים כתובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן – החוק).
העובדות
1. העובדות פורטו על-ידי השופט המלומד ואביאן בתמצית:
המערערים מחזיקים מאז ראשית 1992 במניות מקרב הציבור במשיבה 1 טמפו תעשיות בירה בע"מ (להלן – טמפו), שהיא חברה ציבורית העוסקת בייצור של משקאות קלים, בירה ומוצרי עזר ובשיווקם. המשיבה 12 הייתה חברה פרטית בשם טמפו תעשיות פלסטיק (1984) בע"מ (להלן – טמפו-פלסטיק), שעסקה בייצור גולמי פלסטיק. המשיבים האחרים הם בעלי מניות ודירקטורים בטמפו, וחלקם הם גם בעלי שליטה ודירקטורים בטמפו-פלסטיק.
ערב פרסום התשקיף שפורסם ב-23.5.1991, לפני ההנפקה של טמפו לציבור, התנתה הבורסה את רישום מניות החברה למסחר בהתחייבות טמפו למזג לתוכה את טמפו-פלסטיק, וזאת, כדי למנוע מצב של ניגוד עניינים בין החברות, כשטמפו, שהיא חברה ציבורית, רוכשת את כל תצרוכתה בטמפו-פלסטיק, שהיא חברה פרטית בבעלות מלאה של בעלי השליטה בטמפו.
2. בתשקיף דיווחה טמפו על התחייבותה כלפי הבורסה מיום 8.5.1991 למזג את שתי החברות ולפנות תוך שלושה חודשים ממועד פרסום התשקיף לוועדת המיזוגים. עוד נקבע בו, כי שווי טמפו-פלסטיק ייקבע על-ידי מעריך חיצוני בלתי תלוי.
בסופם של הליכים שונים וממושכים שנקטה טמפו, אישר בית-המשפט את המיזוג רק ב-4.4.1994 עם תוקף למפרע מ-1.1.1993. ב-9.1993, בטרם אושר המיזוג על-ידי בית-המשפט, הגישו המערערים תביעה בדרך של תובענה ייצוגית נגד המשיבים. התובענה היא רבת-היקף עד כי דומה שאין טענה ואין עילה הכתובה עלי ספר, שאינה
--- סוף עמוד 319 ---
מועלית בה, והיא מופנית נגד גורמים שונים בעלי מעמד שונה כלפי המערערים וכלפי טמפו.
הטענות
3. הטענות המרכזיות שהועלו בבית-משפט קמא מועלות גם בפנינו. לטענת המערערים, נקטו טמפו והמשיבים האחרים סחבת מכוונת בהליך המיזוג וזאת על-מנת לגרוף לכיס בעלי רוב המניות בטמפו את רווחי טמפו-פלסטיק תחת אשר ידאגו, על-ידי מיזוג, להעברת הרווחים לטמפו תוך זמן סביר. עוד טוענים הם כי המשיבים אחראים לפרסום פרט מטעה בתשקיף לעניין המיזוג, שיצר ציפייה בקרב רוכשי מניות טמפו, שנכסי טמפו-פלסטיק והתחייבויותיה יועברו לטמפו בהקדם. בכל אלה יש – לטענתם – הפרת חובת זהירות, הפרת חובת אמונים וחובת תום-לב וניהול טמפו בדרך שיש בה משום קיפוח המיעוט. עוד נטען כי לצורך המיזוג נערכה על-ידי מעריך מוסמך הערכה שגויה ומוגזמת של שווי טמפו-פלסטיק, וטמפו שילמה בעבור מניות טמפו-פלסטיק מחיר העולה על המחיר הראוי, כשהתשלום נעשה על-ידי הקצאת מניות טמפו לבעלי השליטה בטמפו-פלסטיק. באופן כזה דוללו אחזקותיהם של המערערים במניות טמפו. על-פי הטענה, גרמו כל המעשים הנ"ל נזק למערערים, והם תובעים לשלמו להם, או לחלופין, לטמפו.
החלטת בית-המשפט המחוזי
4. השופט קמא התייחס לתנאים הדרושים לשם הגשת תובענה ייצוגית וקבע כי המערערים לא עברו את המשוכה הראשונה להגשת תובענה כזו, והיא קיומה של עילת תביעה אישית, תנאי הנדרש בסעיף 54א לחוק, הקובע לאמור:
"54א. (א) מחזיק בנייר ערך (להלן – התובע) רשאי לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך בשל כל עילה אשר בשלה יכול על פי דין התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו (להלן – תובענה ייצוגית)...
(ב) מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק".
בית-המשפט קבע כי אין הוא נדרש "לבדיקת עמידתו של התובע בתנאי השלב השני אם לא עבר האחרון את מפתן השלב הראשון – היינו – שלא הוכיח כי בידו עילת תביעה אישית". בקובעו כי המערערים לא עמדו במבחן השלב הראשון ולא הוכיחו כי בידיהם
--- סוף עמוד 320 ---
עילת תביעה אישית, לא נדרש הוא לשלב השני. השלב השני מצוי בסעיף 54ב לחוק, הקובע לאמור:
"54ב. תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו תנאים אלה:
(1) התובענה הוגשה בתום לב וקיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) גדלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית;
(3) התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל חברי הקבוצה" (ההדגשה שלי – ט' ש' כ').
5. אשר לעילות שעניינן מניעת העברת רווחי טמפו-פלסטיק לטמפו מוקדם יותר משהועברו, אמר השופט קמא:
"אפילו היו המבקשים [המערערים – ט' ש' כ'] מוכיחים הפרת החובות שצוינו לעיל הרי שלא הם זכאים לסעד המבוקש כי אם טמפו בלבד היא שהיתה זכאית לקבל את הרווחים".
על-פי קביעת השופט קמא, טמפו היא זו שסבלה את הנזק הנטען, אם בכלל נגרם כזה, ולא המערערים, ולפיכך אין בידם עילת תביעה אישית. בית-המשפט אימץ את העיקרון הנקוט במשפט המקובל, ולפיו בעל מניות אינו יכול לתבוע פיצויים לעצמו בגין נזק שנגרם לחברה מקום שאין לו נזק ישיר, ונזקו – אם נגרם כזה – משקף את נזקי החברה בלבד.
הערכת-יתר של טמפו-פלסטיק
6. הטענה בדבר הערכת-היתר של טמפו-פלסטיק שנטענה כנגד הערכת המעריך, נדחתה על-ידי השופט קמא, בקובעו כי משאין המערערים טוענים לקנוניה או למעשה מירמה מצד המשיבים שבעטיים נעשתה הערכה שגויה לטענתם, אין להם עילת תביעה נגד המשיבים גם אם ההערכה אכן שגויה היא. מדובר במעריך מומחה חיצוני, שנתמנה במהלך הדברים הרגיל כנדרש לצורך המיזוג ועשה את מלאכתו (שעברה ביקורת של גורמי ביקורת חיצוניים שעליהם היה לאשר את המיזוג). העובדה שההערכה אינה
--- סוף עמוד 321 ---
נראית למערערים, אינה מעמידה להם עילה נגד המשיבים בשל כך. אם התרשל המעריך במלאכתו או עשה אותה בחוסר מקצועיות, זכאית החברה לתבוע אותו, ולא בעלי מניותיה. רכישת טמפו-פלסטיק במהלך המיזוג על-ידי הקצאת מניות טמפו, כמוה כתשלום בכסף. אם כתוצאה מכך דוללו אחזקותיהם של המערערים בטמפו הרי שאלה דוללו לכל בעלי המניות, ולא רק לאלה שבידי המערערים. אשר-על-כן קבע השופט, כי אין בידי המערערים עילת תביעה ככל שהדבר נוגע להערכת המעריך.
7. תמימת דעים אני עם השופט קמא בנושא זה, וכמוהו סבורה גם אני כי הטענות הנטענות כנגד ההערכה שביצע המעריך החיצוני בנותנו את השירות שנתבקש על-ידי החברה לתת לה, אינן מסוג הטענות שבעל מניות יכול להעלות בתביעה אישית נגד החברה, מנהליה או בעלי מניותיה. כפועל יוצא מכך, אין הוא יכול להעלותה במסגרת תביעה ייצוגית. לפיכך דין טענה זו להידחות ללא צורך להרחיב מעבר לאמור.
פרסום פרט מטעה בתשקיף
8. גם דין הטענה בדבר פרסום פרט מטעה בתשקיף, להידחות. בתשקיף הוצהר על כוונה למזג את טמפו עם טמפו-פלסטיק ועל פנייה לוועדת המיזוג תוך שלושה חודשים. ההצהרה היא הצהרת כוונות, הבטחה עתידית יותר מאשר מצג של עובדה. כדי להצביע על מצג שווא המקנה עילת תביעה של הטעיה ובמירמה, יש להראות שלמציג לא הייתה כוונה לקיים את ההבטחה שנתן בעת שניתנה, וכי הבטחת שווא זו הייתה מיועדת להניע את האחר לפעול על-פיה. נראה לי כי אין שמץ של אינדיקציה לכך שההצהרה שניתנה בתשקיף הייתה בגדר פרט מטעה, מה עוד שבענייננו הייתה פנייה תוך שלושה חודשים כמוצהר בתשקיף, ובאשר לטיפול בה בהמשך הדרך, יש לומר כי נעשה טיפול כזה בצורה אינטנסיבית ורציפה בהתאם לנסיבות, ועל-כל-פנים אין בטיפול זה כדי להשליך על המצג בעת פרסום התשקיף. זוהי גם גישתו של המשפט האמריקני (ראה: W.M. Fletcher Cyclopedia of the Law of Private Corporations (vol. 4) [15], at p. 399).
אשר-על-כן, גם בנושא הפרסום בתשקיף אין למערערים עילת תביעה אישית נגד המשיבים.
9. נותרה לדיון שאלת העיכוב במיזוג ותוצאותיו. בקשר לכך נשאלת השאלה הראשונית המתבקשת, והיא, אם עברו המערערים את המשוכה הראשונה הקבועה בסעיף 54א(א) לחוק, ובידם עילת תביעה אישית נגד המשיבים או מי מהם בגין העיכוב במיזוג.
--- סוף עמוד 322 ---
קודם שאטפל בשאלה זו אקדים מילים על התובענה הייצוגית בכלל ולפי החוק בפרט.
התובענה הייצוגית
10. האפשרות להגיש תובענה ייצוגית מצאה ביטוי בדברי חקיקה אחדים. היא מוסדרת בצורה כללית בתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ומוצאת ביטוי פרטני יותר בסעיפים שנכללו בחוקים מספר, שאחד מהם, הרלוונטי לענייננו, הוא חוק ניירות הערך.
תובענות ייצוגיות בכלל ובנושא ניירות ערך בפרט, הן תופעה חדשה יחסית במקומותינו. תופעה זו מקבלת תאוצה בשנים האחרונות, ואנו נתקלים ב"משקיע המתוחכם", ב"משקיע המקצועי" ובתופעות אחרות הדורשות הסדר ופתרון נאותים תוך נתינת הדעת לכל האינטרסים הראויים להגנה המשמשים בזירה. ההתפתחויות הכלכליות והסוציו-אקונומיות מקדימות – בנושא זה – את המערכת המשפטית הנקראת לקבוע נורמות ראויות בסוגיה זו, שהיא בעלת חשיבות אישית וציבורית רבה. ההלכה בנושא התובענה הייצוגית נמצאת בשלבי התגבשות בבית-משפט זה, שטרם אמר דברו על מכלול היבטיה, זוויותיה והקשריה, כגון: התנאים להגשת תובענה ייצוגית, העילות שבעטיין ניתן להגישה, זהות המגישים והנתונים הנדרשים מהם, בחינת זכותם לייצג את הקבוצה, סיכויי הצלחת התובענה ועוד. כל אלה מעוררים שאלות נכבדות בדין המהותי הראייתי והדיוני.
ראוי לה להלכה שתתפתח עקב בצד אגודל בלי ליצור מסגרת נוקשה ורשימה סגורה העשויה להימצא בלתי מתאימה להתפתחויות לעתיד לבוא ולמגוון המצבים שאין לחזותם מראש. דומה, שאנו נמצאים עדיין בשלב שבו גוברת הנטייה לפתוח פתח רחב לתובע בתובענה הייצוגית, בעוד אשר בארצות-הברית – לאור הניסיון המצטבר שם – ננקטה רפורמה בתחום זה, ובחקיקה מיוחדת הוגבלה ביותר התופעה של "תובעים מקצועיים" המפיקים רווחים פסולים מהגשת תובענות ייצוגיות בתחום ניירות הערך Private Securities Litigation Reform Act, 1995 (104 P.L. 67).
11. התובענה הייצוגית היא הליך יוצא-דופן, החורג מהתלם הרגיל של בירור מחלוקות בבית-המשפט. חריגה זו יכול שתביא לקיפוח זכויותיהם של תובעים, של נתבעים או של שניהם (ת"א (י-ם) 545/91, המ' 1488/91 עטייה ואח' נ' עיריית ירושלים [4], עמ' 457). לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר. היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע
--- סוף עמוד 323 ---
בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם. פסק-הדין בתובענה כזו מהווה מעשה-בית-דין לגבי הנמנים עם הקבוצה (שאינם מודיעים על אי-רצונם להיכלל בה). יש בה כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון "המשקיע הקטן"; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות. עם זאת, יש בה סכנה להתערבות-יתר מצד בעלי המניות בניהול החברה והכבדה על ניהולה התקין והיעיל; טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על-ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא.
12. הפוטנציאל – החיובי מחד גיסא והשלילי מאידך גיסא – הגלום בתביעה הייצוגית, במיוחד בתחום ניירות הערך, מקבל חשיבות-יתר בגלל המעורבות הגדולה ורבת-ההיקף של הציבור ויחידיו בתחום זה. מכאן, מתחייבים זהירות, איפוק ושמירה על איזון ראוי בין האינטרסים הרלוונטיים. כל זה נעשה על-ידי פרשנות תכליתית של דבר החקיקה הנדון. יש לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות במקרים המתאימים ולשמור על מנגנוני הגנה שימנעו ניצול התובענה הייצוגית לרעה. סקירת התפתחותה של התובענה הייצוגית על יתרונותיה וחסרונותיה, מצויה בפסקי-דינו של הנשיא ברק ברע"א 4556/94 טצת ואח' נ' א' זילברשץ ואח' [1] (ראה גם ס' גולדשטיין "תביעת-ייצוג קבוצתית – מה ועל שום מה?" [12], בעמ' 427-428).
המחוקק היה ער לכל אלה, ולפיכך יצר הוא את הכלי – התובענה הייצוגית – והציב בלמים לה בצורת דרישות שעל התובע למלא אותן על-מנת לזכות בכרטיס כניסה להיכלה של תובענה זו. לגבי ניירות ערך, מנויות דרישות אלה בסעיפים 54א ו-54ב לחוק.
התביעות האישית, הייצוגית והנגזרת
13. בטרם אעבור לניתוחו של אותו חלק של סעיף 54א הנוגע לענייננו, ראוי שאייחד מילים מספר לתביעה האישית, לתובענה הייצוגית ולתובענה הנגזרת.
בתחום דיני החברות ניתן לסווג את התביעה לשתי קטגוריות: תביעה אישית ותביעה של החברה.
--- סוף עמוד 324 ---
התביעה האישית היא תביעה שמגיש בעל מניות בשמו, בגין פגיעה אישית בו. התביעה הייצוגית מייצגת אוסף של תביעות אישיות. זוהי תביעת בעל מניות בשמו הוא ובשמם של בעלי מניות אחרים כבעלי תביעות אישיות – בגין פגיעה בו ובהם. בעלי המניות האחרים אינם צד לתביעה ואינם נוטלים חלק בהליך.
"תביעת הייצוג הקבוצתית היא הליך המאפשר ריכוז מספר תביעות אישיות בתובענה אחת שתוגש על ידי בעל-מניות אחד בשמו ובשם יתר בעלי-המניות אותם הוא מייצג" (א' פלמן דיני חברות בישראל – להלכה ולמעשה (כרך ב) [10], בעמ' 902).
ראו גם :19 Am. Jur. 2d [19], at pp. 146-147
“An action may be said to be representative when it is based on a primary or personal right belonging to the plaintiff stockholder and those of his class”.
לבד מהתביעות האישית והייצוגית העומדות לבעל מניות, עומדת לחברה זכות תביעה מכוח היותה אישיות משפטית עצמאית הכשירה לתבוע ולהיתבע בשמה היא כאשר נגרמת פגיעה בה. כעיקרון, אין החברים בה יכולים לתבוע בשמה אלא במקרים חריגים שבהם רשאי חבר בחברה להפעיל את זכות התביעה של החברה על-ידי תביעה נגזרת. תביעה זו שונה במהותה מהתביעה האישית ומהתביעה הייצוגית. היא מוגשת על-ידי בעל מניות שלא בשמו ושלא בשל פגיעות אישיות בו ובבעלי מניות אחרים, אלא בשם החברה הנפגעת. בעיקרון, חובת הדירקטורים להתנהגות בתום-לב ובהגינות על-פי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 היא כלפי החברה, ולא כלפי בעלי מניותיה ומשכך עילת תובענה נגדם קיימת, אם קיימת, רק לחברה ולא למי מ"נפגעיה" (פרופ' צ' כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות [11], עמ' 376-378). לעיקרון זה השלכה על עיקרון נוסף בדיני חברות, והוא, אי-התערבות בעלי מניות בהחלטות החברה, למעט במקרים חריגים שנקבעו. מכאן, שעל בעל המניות המבקש לתבוע בשם החברה בתביעה נגזרת, מוטל הנטל להראות כי הופרה זכות של החברה, וכי נתקיימו תנאים המצדיקים שהוא יריב את ריבה. התביעה הנגזרת מתבררת באופן דיוני ומהותי שונה לחלוטין מתביעה אישית ומתביעה ייצוגית על-פי החוק (ע"א 324/88, 494 ה' ברבלק ואח' נ' ד' שביט ואח' וערעור שכנגד [2]). אין לטשטש את התחומים שבין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית אף שבשתיהן יכול שיש לבעלי המניות עניין (ראה: ס' גולדשטיין "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה וניהולה" [13], בעמ' 49; פלמן, בספרו הנ"ל [10], בעמ' 903; ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר ואח' [3], בעמ' 625-626). עם זאת יכול שתקום עילה לתביעה אישית או לתביעה ייצוגית, ובו-זמנית תקום גם עילה