--- סוף עמוד 325 ---
לתביעה נגזרת (ראה W.M. Fletcher Cyclopedia of the Law of Private Corporations (vol. 12B) [15], at pp. 519-525). לא בהכרח מוציאה האחת את האחרת, והכול תלוי בטיב העילה ובנסיבות היווצרה.
התביעה האישית והייצוגית
14. אנו בתובענה ייצוגית עסקינן, ולא בתביעה נגזרת. בית-משפט קמא מצא כי עילת התביעה – אם קמה כזו – היא של החברה, ולא של בעלי המניות, שגם אם רשאים הם להגיש תביעה נגזרת, אין בידם עילה אישית להגיש תביעה ייצוגית.
המערערים תבעו לעצמם או לחלופין לטמפו את הנזק שנגרם להם – לטענתם – ושהיווה חלק מעילות התביעה שפירטו. בכך גילו הם דעתם שהתובענה במהותה סבה על נזק שנגרם לחברה עצמה.
השופט המלומד קבע כי גם אם חל עיכוב בביצוע המיזוג, וגם אם נגרם נזק כתוצאה מכך, הנזק הוא של החברה, ולא של בעלי מניותיה, ואם כתוצאה מהפגיעה בשווי נכסי החברה ירד שווי כל מניותיה, הנזק הנגרם לבעל מניות הוא נזק עקיף המשקף את נזקי החברה ורק היא או מי מטעמה בתביעה נגזרת, רשאים לתבוע. השופט קמא הזכיר כאסמכתא לגישה זו את פסק-הדין Prudential v. Newman Industries (No. 2) (1982) [9], בו נאמר בעמ' 366:
“But what he cannot do is to recover damages merely because the company in which he is interested has suffered damage. He cannot recover a sum equal to the diminution in the market value of his shares, or equal to the likely diminution in dividend, because such a ‘loss’ is merely a reflection of the loss suffered by the company. The shareholder does not suffer any personal loss. His only ‘loss’ is through the company, in the diminution in the value of the net assets of the company, in which he has (say) a 3% shareholding”.
המערערים תוקפים הסתמכות על פסק-דין זה שלטענתם אינו לעניין, ואין ללכת בעקבותיו; אלא שכלל זה לא נקבע בפסק-הדין הנ"ל בלבד. זהו כלל ידוע ומקובל. ראה R.R. Pennington בספרו Company Law [16], at p. 867 וראה Fletcher, supra,
(vol. 12B) [15], at pp. 483-496. ראה גם .Kauffman v. Dreyfus Fund, lnc. (1970) [7], at pp. 732- 734 יפים לענייננו הדברים המובאים להלן:
--- סוף עמוד 326 ---
“Generally speaking, a wrong to the incorporated group as a whole that depletes or destroys corporate assets and reduces the value of the corporation’s stock gives rise to a derivative action; a breach of an individual shareholder’s ‘membership’ contract or some other interference with the rights that are traditionally viewed as incident to the individual’s ownership of stock gives rise to a non-derivative, or direct, action by the injured shareholder or shareholders” (D.J. Block, M.E. Barton, S.A. Radin The Business Judgement Rule: Fiduciary Duties of Corporate Directors, [17], at pp. 441-442).
והאסמכתאות המובאות שם, בפרט מתוך R.F. Balotti & J.A. Finkelstein, The Delaware Law of Corporations and Business Organizations [18], at p. 625:
“...the plaintiff must allege more than an injury resulting from a wrong to the corporation. Rather, the plaintiff must be injured directly and independently of the corporations”.
15. לסיכום פרק זה: הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה.
לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, וביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט. מקרים הנופלים לגדר החריג הם למשל, כאשר לאחר מיזוג מוקפא מיעוט בעלי המניות על-ידי בעלי מניות רוב בתנאים בלתי הוגנים, או כאשר הרוב בחברה-אם, מרוקן מתוכן חברה-בת בטרנזאקציות בלתי הוגנות בין החברות האם והבת (ראה: Fletcher, supra, (vol. 12B) [15], at pp. 473, n. 9, 484 n. 24 וראה Yanow v. Teal Industries, Inc. (1979) [8]).
התביעה האישית, נטל ההוכחה ומידתה
16. האם קמה – בענייננו – עילת תביעה אישית למערערים נגד המשיבים או מי מהם? על כך השיב השופט קמא בשלילה, והשאלה עולה שוב בפנינו. כדי להשיב על שאלה זו, יש להקדים ולדון בשאלת נטל ומידת ההוכחה הנדרשים על-פי סעיף 54א(א).
--- סוף עמוד 327 ---
אין בסעיף עצמו התייחסות למרכיבים אלה, ובית-משפט זה טרם אמר דברו בסוגיה זו. גם הצדדים לא האירו עינינו בסוגיה זו. על-כן, עלינו המלאכה לקבוע מהו נטל ההוכחה הנדרש לצורך סעיף 54א(א), הדורש קיום עילה "בשלה יכול על פי דין התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו..." ומהי מידת ההוכחה הנדרשת.
התייחסות לסעיף 54א באופן מילולי, נותנת מקום לטענה המועלית על-ידי המערערים, שלפיה ככל שהדבר נוגע לשאלת קיומה של תביעה אישית (סעיף 54א(א)), אין נדרשת הוכחה כלשהי, ודי בכך שקיום העילה עולה מתוך הנטען בתביעה, שאם יוכח כל הנטען בה, יזכה התובע בתביעתו. במילים אחרות, על-פי הטענה, אין לדרוש בתביעה ייצוגית יותר מאשר נדרש בתביעה רגילה לעניין סילוקה של זו האחרונה, על הסף. טענה זו עשויה למצוא תמיכה בסעיף 54ב לחוק, שבו נדרש בית-המשפט להשתכנע שנתקיימו התנאים המנויים באותו סעיף לצורך אישור התובענה הייצוגית, ואם לא ישתכנע, לא יאשרנה.
התנאים המנויים בסעיף 54ב מתייחסים לכל מה שקשור בייצוגיותה של התובענה, כגון: תום-לב, אפשרות סבירה ששאלות מהותיות תוכרענה לטובת הקבוצה, הגדרת הקבוצה, התאמת התובע לייצגה, סיכויי הצלחת התביעה לטובת הקבוצה ועוד דרישות כמפורט באותו סעיף. בענייננו נדחתה הבקשה בשלב הראשון, שהוא שלב בדיקת קיומה של עילת תביעה אישית לפי סעיף 54א(א), בלי להידרש לשלב השני המצוי בסעיף 54ב.
17. המערערים גורסים כי אין להכביד יד על התובע בתובענה ייצוגית, וכי יש לבדוק שאלת קיומה של עילת תביעה אישית, באמת-המידה שבה נבדקת בקשה לסילוק על הסף של תביעה רגילה. אין עמדתם של המערערים מקובלת עליי. ומדוע?
א. אינני סבורה שיש להיתפס לפרשנות מילולית של סעיף 54א(א) (שגם בה ניתן לגלות פנים לכאן ולכאן). אין להסיק מכך שסעיף 54א(א) אינו מדבר על הצורך בשכנוע בית-המשפט בקיומה של תביעה אישית, וסעיף 54ב מכיל דרישה כזו, וכי יש לנקוט אמת-מידה שונה לכל אחד מסעיפים אלה. אין לבודד את סעיף 54א(א) מסעיף 54ב מהיבטה של דרישת השכנוע. זה כמו אלה מיועדים לאותה תכלית, שהיא, הבטחת כרטיס כניסה להיכל התובענה הייצוגית רק למי שנמצא מתאים לכך, לאחר שמילא אחר התנאים הקבועים בחוק להנחת דעתו של בית-המשפט. תכלית החוק מחייבת עמידת תובע בתובענה ייצוגית בסטנדרד גבוה יותר מעמידתו של תובע בתביעה רגילה בפני סילוק התביעה על הסף. תכלית זו חולשת על סעיפים 54א ו-54ב כולם. הטעם לדרישת סטנדרד גבוה זה הוא מעמד התובע הייצוגי המייצג תובעים פוטנציאליים בלתי מזוהים, במספר בלתי ידוע, שאינם נמצאים בפני בית-המשפט, ושלא הסמיכו את התובע לייצגם.
--- סוף עמוד 328 ---
הם נקשרים לתביעתו לטוב ולרע בלי ליטול חלק במשפט. בית-המשפט הוא להם לפה. הוא בוחן כליות ולב ומוודא שהתובענה המוגשת ראויה להתברר כייצוגית הן מבחינת התובעים הן מבחינת הנתבעים והן מבחינת הציבור. פסק-הדין הניתן בתביעה כזו נגד הנתבעים מחייב את הנתבעים כלפי ציבור רחב, בחיובים שגודלם והיקפם אינם ידועים כלל והם עשויים להטיל נטל כבד ביותר לא רק על הנתבעים, אלא גם על הציבור בכללו.
ב. ההבדלים בין סילוק תביעה רגילה על הסף לבין בקשה למתן רשות להגיש תובענה ייצוגית, מהותיים ועקרוניים הם. יסוד מוסד הוא בשיטתנו כי כל אדם זכאי לפנות לבית-המשפט, לשטוח עצומותיו בפניו, וראוי הוא ליומו בבית-המשפט. לכל תובע נגישות לבית-משפט ללא הגבלה מראש. בתביעה רגילה, אם סבור הנתבע כי אין היא מגלה עילה, עליו לפנות לבית-המשפט בבקשה לסלקה על הסף. הנטל רובץ על מבקש הסילוק להראות לבית-המשפט שגם אם התובע יוכיח את כל העובדות שבכתב-תביעתו, לא יזכה הוא בסעד המבוקש. סילוק על הסף נעשה במשורה וביד קמוצה כדי לא לפגוע בזכות הבסיסית של כל אדם המבקש מבית-המשפט סעד בגין פגיעה בו.
בתובענה הייצוגית התהפכו היוצרות. אין לאיש זכות להגיש תובענה כזו, אלא עליו לקבל רשות מבית-המשפט לעשות כן. את הרשות עליו לבקש על-ידי בקשה בדרך המרצה (תקנה 2 לתקנות ניירות ערך (סדרי דין לענין תובענה ייצוגית), תשנ"ב-1991). בקשה כזו צריכה – על-פי תקנות סדר הדין האזרחי – להיתמך בתצהיר, והעובדות שבתצהיר ובחקירה עליו משמשות תשתית לבית-המשפט בקבלת החלטתו.
ג. בהליך של בקשת הרשות להגשת התובענה הייצוגית נפרסת בפני בית-המשפט יריעה רחבה של המחלוקת. מעבר לאמור בכתב-התביעה יש בפניו תצהירים; המצהירים נחקרים בחקירה נגדית אם מוצאים הצדדים לנכון לעשות כן; השופט נדרש לבדיקת חומר הראיות העובדתיות המובא לפניו ולקביעת העובדות הרלוונטיות לצורך סעיפים 54א ו-54ב לחוק. דרישת אישור בית-המשפט להגשת תובענה ייצוגית מגלמת בתוכה הפעלת שיקול-דעת היכול להיות מופעל רק אם בית-המשפט ייכנס לעובי הקורה ויבדוק מילוי דרישות סעיפים 54א ו-54ב לחוק. הסתפקות במילים הכתובות בתובענה ללא בדיקת ממשותן אינה מאפשרת לקבל החלטה מושכלת אם לתת את הרשות או להימנע מלתתה.
ד. סעיף 54א(ב) קובע, כי "מקום שעילת התביעה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק". בענייננו, הנזק הוא מרכיב במרבית העילות שבתובענה, אם לא בכולן, ולפיכך על התובע להראות כבר בשלב זה כי נגרם לו נזק. (לסעיף זה ולחוסר הבהירות שבו ראה י' לויט "תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך" [14], בעמ' 469-470).
--- סוף עמוד 329 ---
18. לנושא נטל ההוכחה ומידתה, מוצאים אנו התייחסות בכמה פסקי-דין שניתנו על-ידי בתי המשפט המחוזיים. בת"א 1475/95, המ' 12131/95 מישל נגד רשף מחשבים וציוד היקפי (1982) בע"מ [5] (עליו הוגש ערעור לבית-משפט זה (ע"א 2917/96, רע"א 2918/96) שטרם נשמע) מביע כב' השופט י' זפט את עמדתו בסוגיה, המקובלת עליי, באומרו:
"תנאי זה [סעיף 54א(א) – ט' ש' כ'] אינו תנאי פורמאלי גרידא, ובדיקת קיומה של עילה אינה נעשית בדרך בה נבדקת קיומה של עילת תביעה בתובענה רגילה. בעוד שבתובענה רגילה בדיקת קיומה של עילת תביעה נעשית על יסוד הנחה שהעובדות המפורטות בכתב התביעה תוכחנה במהלך המשפט (ד"ר י' זוסמן, סדר הדין האזרחי מהדורה שישית סעיף 307) בדיקת קיומה של עילת תביעה לעניין סעיף 54א(א) מחייבת עיון ובדיקת התשתית הראייתית וקביעת הערכה לגבי סיכויי התובע להוכיח את טענותיו במהלך המשפט. זו הדעה מובעת ע"י עמיתי, סגן הנשיא כב' השופט לויט בת.א 11464/91 מלכה אקרמן ואח' נ' יצחק מיטלמן ואח', כך פסק עמיתי סגן הנשיא, כב' השופט טלגם בת.א. 1472/95 שמשי נ' פסגות בע"מ, כך סברה כב' השופטת שידלובסקי אור בת.א. (י-ם) 574/93 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ וזוהי גם דעתי".
עם זאת עליי להעיר כי עיון בכל פסקי-הדין שאליהם מפנה השופט זפט, מלמד כי שאלת נטל ההוכחה ומידתה נדונה בהם בקשר לסעיף 54א(א) ולסעיף 54ב גם יחד, או לסעיף 54ב בלבד שבו נקבע הצורך בשכנוע בית-המשפט. לא הייתה התייחסות ספציפית לאותה שאלה בקשר לסעיף 54א(א) בלבד. עוד עולה מאותם פסקי-דין כי בשאלת מידת ההוכחה, לא מסתמנת בהם תשובה אחידה. יש מי שסובר כי על התובע לשכנע את בית-המשפט בקיומם של "סיכויים טובים להצלחה בתובענה"; אחרים דרשו "סיכויים סבירים", ואחרים, "מידת שכנוע גדולה מזו הדרושה למבקש סעד לצו ארעי".
19. נראה לי, כי על המבחן למילוי התנאים שבסעיפים 54א ו-54ב מבחינת נטל ומידת ההוכחה, להיות אחיד לגבי כל התנאים הנדרשים מהתובע, ועליו לשכנע את בית-המשפט במידת הסבירות הראויה, ולא על-פי האמור בכתב-התביעה בלבד, כי הוא ממלא לכאורה אחר כל דרישות סעיף 54א, ולענייננו, שהראשונה בהן היא קיומה של עילה אישית כאמור בסעיף 54א(א). אין להעמיד דרישות מחמירות מדי לעניין מידת השכנוע, משום שאלה עלולות להטיל על הצדדים ועל בית-המשפט עומס-יתר בבירור הנושא המקדמי, דבר העלול לגרום להתמשכות המשפט, לכפילות בהתדיינות ולרפיון ידיים של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים. את כל אלה יש למנוע על-ידי קריטריון מאוזן
--- סוף עמוד 330 ---
בנושא נטל ומידת ההוכחה הנדרשים מהתובע הייצוגי, שמצד אחד שלא יפטור אותו מחובת שכנוע, ומצד אחר לא יטיל עליו נטל כבד מדי.
20. באשר לנטל ההוכחה – השתמש בית-משפט קמא בביטויים שאינם חד- משמעיים. מצד אחד קבע הוא, כי על התובע לשכנע את בית-המשפט שיש בידו עילת תביעה אישית, התנסחות שחזר עליה פעמים מספר. מצד אחר קבע הוא במקום אחר, כי "המבקשים לא הוכיחו אף לא לכאורה את זכותם באם תוכח מסכת העובדות שפרטו בכתב תביעתם לקבלת הסעד המבוקש". קביעה זו היא לכאורה קביעה המקלה עם המערערים ומעמידה אותם בשורה אחת עם כל תובע רגיל שמבקשים לדחות את תביעתו על הסף.
נראה לי כי השופט קמא ביטא עמדה שלפיה על התובע לשכנע את בית-המשפט בקיומה של עילה אישית, אולם גם אם לא זו עמדתו, והוא מסתפק בפחות מכך, סבורה אני כי יש לדרוש יותר מכך, כמובהר לעיל.
ריבוין של עילות התביעה
21. אף שנראה לי כי במישור העקרוני לא עמדו המערערים בנטל ההוכחה הנדרש, ולא שכנעו בקיום עילות אישיות בידם נגד המשיבים, במידת השכנוע הנדרשת לצורך סעיף 54א(א) לחוק, משום שלא שכנעו את בית-המשפט כי נגרם להם נזק אישי, סבורה אני כי יש לבדוק באופן פרטני את עילות התביעה השונות של המערערים נגד המשיבים, וכל אחד מהם.