המערערים שרטטו קשת רחבה ביותר של עילות תביעה והעלו בצורה גורפת וכוללנית כל עילת תביעה המצויה בספר החוקים. חלק מהעילות משמשות בערבוביה וחלקן אינו מתאים לכאורה לכל המשיבים שלהם יוחסו או למי מהם. בייחוס עילות רבות, גורפות, כלליות ואחידות לקבוצות בלתי הומוגניות של נתבעים יש משום סטיגמטיזציה של המשיבים שאינם יכולים להתגונן כראוי בגלל הכוללניות שב"האשמות". (ראה לעניין זה דברי השופטת מ' שידלובסקי-אור בת"א (י-ם) 574/93, המ' 1365/93 וינבלנט נ' משה בורנשטיין בע"מ ואח' [6]).
המערערים ייחסו לכל המשיבים את העילות הבאות: הטעיה וחוסר תום-לב (סעיפים 12, 39 ו-15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), הפרת חובת אחריות (סעיף 31 לחוק ניירות הערך: "אחריות חותמי התשקיף"; סעיף 38ב לחוק ניירות הערך: "אחריות אזרחית של בעל עניין" ו"אחריות של מנפיק": סעיף 52יא לחוק ניירות ערך); רשלנות
--- סוף עמוד 331 ---
(סעיפים 35, 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). קיפוח המיעוט (סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש]).
למשיבים 2-5 – דירקטורים ונושאי משרה, ייחסו הם הפרת חובת זהירות (סעיף 96כה לפקודת החברות [נוסח חדש]), הפרת חובת אמונים (סעיף 96כז לפקודת החברות [נוסח חדש]), הפרת חובה לפעול בדרך מקובלת ובתום-לב והפרת חובה לפעול במיומנות ובזהירות (סעיף 96כו לפקודת החברות [נוסח חדש]).
למשיבים 2-6, בעלי המניות בטמפו-פלסטיק, ייחסו הם עשיית עושר, ולא במשפט.
לטמפו-פלסטיק ייחסו הם עילות שונות שהמעורפל בהן עולה על הבהיר.
ברור מכל הנ"ל, שעל-פני הדברים לא ניתן לייחס לחלק מהמשיבים חלק מהעילות. הבדיקה הפרטנית שלפיה יש לקבוע אם עילה כלשהי נגד משיב כלשהו נותנת בידי המערערים עילת תביעה אישית, לא נעשתה על-ידי בית-משפט קמא, וראוי שהוא יעשה זאת על-פי החומר שלפניו.
ספק רב בעיניי אם העובדות שנטענו בכתב-התביעה לעניין עיכוב המיזוג מצדיקות ייחוס טענות כפי שיוחסו למשיבים ולמי מהם בכתב-התביעה.
22. אשר-על-כן, מציעה אני להחזיר את התיק לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיסיים על-פי החומר שלפניו – את בדיקת שאלת קיומה של עילת תביעה אישית באופן פרטני לפי העילות המופנות כנגד המשיבים ויחידיהם. אין בית-המשפט מתבקש לאפשר הבאת חומר נוסף או השמעת טיעון נוסף אלא אם כן ימצא הוא לנכון לעשות כן. והיה וימצא שאף אחת מהעילות אינה עומדת למערערים כעילות אישיות נגד המשיבים או מי מהם, לא יהיה עליו להידרש לתנאי סעיף 54ב; והיה וימצא שעילה כלשהי עומדת למערערים כעילה אישית נגד משיב כלשהו, או אז יהיה עליו להידרש לשאלה אם עומדים המערערים בתנאים שבסעיף 54ב.
הוצאות בקשה זו נקבעות ל-25,000 ש"ח, והן תשולמנה על-פי התוצאות בבקשת האישור להגשת תובענה ייצוגית בערכאה הראשונה, בנוסף להוצאות שתיפסקנה שם.
השופט צ' א' טל
אני מסכים.
--- סוף עמוד 332 ---
השופט י' טירקל
אני מסכים לתוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת שטרסברג-כהן, וכן מסכים לקוויו הכלליים של הניתוח שבפסק-דינה. אוסיף הערה לפרשנותם של סעיפים 54א ו-54ב לחוק ניירות ערך.
1. שלא כחברתי סבורני שסעיף 54א פותח בפני מחזיק בניירות ערך, המבקש לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך, שער רחב כפתחו של היכל; לעומתו, לפי סעיף 54ב, על התובע לעבור דרך פרוזדור צר וארוך.
בשלב הראשון, לפי סעיף 54א, על התובע להראות כי בידו עילת תביעה "אישית". זהו שלב של בדיקה טכנית-פורמאלית של כתב-התביעה, שבו לא מתעוררת שאלה של נטל ההוכחה או של מידת הוכחה. די בכך שהתובע "יראה" על פני כתב-התביעה כי בידו עילה. בחינתו של כתב-תביעה לצורך סעיף זה אינה שונה מבחינתו לפי תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי (להלן – התקנות), לעניין מחיקתו של כתב-תביעה על הסף; לאמור, האם "אין הכתב מראה עילת תביעה" (עיין גם שימושי המונח "צריך שיראה" בתקנות 11, 12, 13 לתקנות. כמו כן השווה לתקנה 29 לתקנות).
בשלב השני, לפי סעיף 54ב, אין בודקים את כתב-התביעה, אלא את הראיות והטענות שבידי התובע. כאן קבע המחוקק בפירוש ש"תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו" (ההדגשה שלי – י' ט') התנאים שפורטו שם. ודוק, המחוקק לא נקט כאן לשון "בית המשפט יאשר תובענה ייצוגית אם שוכנע" וגומר, אלא הפך את לשונו לחומרה: תחילה הציב את האיסור ורק אחר כך את דרך התרתו. דומה שיש בכך כדי ללמד על כוונתו. גם העיון בתנאים, על כל רכיביהם, מלמד על הכוונה לגרום לכך שהגשת תובענה ייצוגית לא תהיה קלה בעיניו של תובע שכזה. בשלב זה נדרש הוא לשכנע את בית-המשפט בקיומם של שישה רכיבים שונים: א) שהגיש את התובענה "בתום לב"; ב) שקיימות "שאלות מהותיות של עובדה ומשפט"; ג) ששאלות אלה "משותפות לקבוצה"; ד) שקיימת "אפשרות סבירה" ששאלות אלה "יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה"; ה) שגודלה של הקבוצה מצדיק תובענה כזאת; ו) ש"קיים יסוד סביר" שהתובע מייצג את חברי הקבוצה "בדרך הולמת את עניינם" (ההדגשות שלי – י' ט').
--- סוף עמוד 333 ---
2. כיצד ישכנע התובע את בית-המשפט שכל אלה בידו?
שלא כמו בשלב הראשון, שבו נבחן כתב-התביעה לפי סעיף 54א, בשלב השני על התובע לפרוס לפני בית-המשפט את תמונת המסכת הכוללת של ראיותיו ואת עיקר טענותיו המשפטיות על-מנת שבית-המשפט יבדוק אותן וישוכנע שכל אחד מן הרכיבים הנזכרים מתקיים. הדרישות לגבי מידת ההוכחה שמצריך כל רכיב הן שונות, ואף מושפעות מנסיבותיה המיוחדות של כל תובענה ותובענה. אינו דומה שכנוע בתום-לבו של התובע לשכנוע שקיימות "שאלות מהותיות של עובדה ומשפט"; אינו דומה שכנוע "שקיימת אפשרות סבירה" של הכרעה לטובת הקבוצה, לשכנוע שגודלה של הקבוצה מצדיק תובענה כזאת. הייתי אומר כי בדרך כלל, על בית-המשפט להשתכנע שבידי התובע ראיות לכאורה, וכן טענות שלכאורה די בהן, כדי להצדיק את בירורה של התובענה על דרך של תובענה ייצוגית ואף לזכות בהכרעה לטובת התובע. במילים אחרות, שבראיות ובטענות גלום פוטנציאל מספיק לשם ההצדקה וההכרעה.
אכן, גישה פרשנית כזאת עלולה להכביד על תובע המבקש לזכות באישורו של בית-המשפט להגיש תובענה ייצוגית, אולם יתרונה של גישה זאת הוא בכך שהיא מבטיחה שרק תובענות "רציניות" – שהן ייצוגיות לשמן ולא לשם מטרות זרות – יוכרו כתובענות ייצוגיות. יש לזכור שעצם הגשתה של תובענה ייצוגית עלולה לפגוע בנתבע פגיעה אנושה ולערער את מצבו וממילא לפגוע גם במחזיקי ניירות הערך ואולי גם באחרים. מהלך כזה כשלעצמו אינו דבר של מה בכך וראוי הוא, כבר בשלביו המקדמיים, לבדיקה זהירה וקפדנית, אפילו דוחה היא את מועד פתיחתו של המשפט.
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן.
ניתן היום, ז' בסיון תשנ"ז (14.4.1997).