..."
308. במצב דברים כזה, ובמקרה של תביעה נבלעת, זכות הבחירה מונחת בפני המל"ל, לפי שיקול דעתו, האם לפנות אל המעביד לקבלת חלקו בפיצוי או לקבל את מלוא סכום הגמלאות ששולמו וישולמו על ידי המל"ל מכוח סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי (ר' לעניין זה למשל ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה (04.01.2009); ת"א (מחוזי י-ם) 9107-07 פסקו נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ (09.01.2012)).
--- סוף עמוד 54 ---
309. ואולם בענייננו, הטענה להחלת הוראות ס' 369 לחוק ביטוח הלאומי לא נטענה בכתב התביעה המתוקן (כתב תביעה שכל תכליתו הייתה מלכתחילה צירופו של המל"ל כתובע נוסף).
310. כידוע, רשימת הפלוגתות העומדת לדיון מעוצבת בכתבי הטענות שמגישים הצדדים. משכך, טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה "שינוי חזית" או "הרחבת חזית", ויש לדחותה (ראו למשל: ע"א 441/88 ירחי נ' גולדגרבר, פ"ד מג(4) 378, 348 (1989); ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145 (2003); ע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד לא(2) 169 (1977)).
311. הרציונל העיקרי העומד בבסיסה של הלכה זו הוא מניעת עיוות דין, והדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמשנה החזית הוא התובע. מבחינת הנתבע, משקפים כתבי הטענות של התובע את עילת התביעה נגדו, ועל בסיסם הוא בונה את קו הגנתו. אם יאפשר בית המשפט לתובע לשנות את גרסתו במהלך הדיונים, הרי שיכולתו של הנתבע להתגונן עלולה להיפגע. יוצא אפוא, כי בהלכה זו, כמו גם בהוראות אחרות שעניינן סדרי דין, הפרוצדורה אינה אך קביעת "כללי המשחק", ופעמים רבות יש והיא באה להגן על זכויותיהם המהותיות של הצדדים (ר' רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקובצת אלפו בע"מ (25.10.07)).
312. אמנם הדין מכיר בשני מקרים בהם יותר שינוי חזית: האחד - תיקון כתבי הטענות באישורו של בית המשפט, לפי תקנות 91-92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, והשני – מקום שבעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, מפורשות או מכללא (ראו למשל ע"א 37/48 בנק הפועלים בע"מ נ' קרבצ'וב, פ"ד ב 143, 146 (1949); ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843, 874 (1995)).
313. בענייננו, טענת החלתו של ס' 369 לחוק המל"ל אמנם לא הועלתה בכתב התביעה אבל הועלתה בתחשיב הנזק מטעם המל"ל. ואולם הנתבעים התנגדו לטענה זו מיד בהזדמנות הראשונה בתחשיב הנזק מטעמם, ולמרות זאת המל"ל לא ביקש לתקן את כתב התביעה. גם כאשר הועלתה הטענה בסיכומי התובע 2 – התנגדו הנתבעים בסיכומיהם להרחבת חזית לעניין זה.
314. בנסיבות אני קובעת כי אכן מדובר בהרחבת חזית אסורה שהנתבעים התנגדו לה מלכתחילה ואין מקום להיעתר לה, כך שהמל"ל אינו יכול לטעון לתחולת ס' 369 בנסיבות.
סוגיית הנזק
315. משהכרעתי בשאלת האחריות, אתפנה כעת לדון בשאלת הנזק.
הנכות הרפואית
--- סוף עמוד 55 ---
316. התובע צירף לתביעתו חוות דעת אורתופדית שנערכה על ידי ד"ר פעילן (נספח ה'1 לתצהיר התובע) לפיה נכותו הרפואית המשוקללת בתחום זה עומדת על 66% וחוות דעת אורולוגית שנערכה על ידי ד"ר עפר שנפלד לפיה שיעור נכותו הרפואית בתחום זה עומדת על 20%.
317. בחוות דעתו קבע ד"ר פעילן כי התובע נותר עם שיתוק מוטורי ותחושתי מלא של העצב הפרונאלי; שיתוק מלא של העצב הסורלי, שיתוק חלקי מוטורי ותחושתי של העצב הטיביאלי כשכל אלה מעידים על פגיעה ברוב מרכיבי העצב הסיאטי הימני ותואמים לפגיעה פרוקסימלית של העצב הסיאטי במידה קשה (בגינם קבע נכות בשיעור 40% לפי ס' 32(1)(א)(3) בגין הפגיעה הקשה ברוב מרכיבי העצב הסיאטי – עצב פרונאלי, עצב סורלי ועצב טיביאלי – עם צניחת כף רגל ימין). עוד קבע ד"ר פעילן כי התובע סובל מעיוות קל של האגן, עם מעורבות המפרק הקרו-איליאקי (בגינם קבע נכות 10% לפי ס' 35(1)(ב) בגין השברים המרוסקים באגן, כולל הפגיעה המפרקית); מאיחוי המפרק הרדיו-קרפלי בש.כ.י ימין, היד השלטת (בגינו קבע 30% נכות לפי ס' 41(10)(ד) בגין איחוי המפרק הרדיו-קרפלי בש.כ.י., היד השלטת), ומצלקות מכערות דבוקות כלואידיות מכערות (בגינן קבע 10% נכות לפי סעיף 75(1)(ב)).
318. ד"ר פעילן קבע כי לאחר המשמעות התפקודית של הנכויות הנ"ל וההגבלה המשמעותית בתפקוד היד הימנית השלטת והרגל הימנית, כולל הפגיעה העצבית הקשה – הוא המליץ להפעיל תקנה 15 להעלות את אחוזי הנכויות בהתאם.
319. ד"ר שנפלד קבע בחוות דעתו כי בעקבות הנפילה נגרם לתובע שבר חמור ומורכב בעצמות האגן, ומאז הוא סובל מאין אונות וניתן לקבוע כי נזק זה בתפקוד המיני הוא קבוע. ד"ר שנפלד קבע את נכותו בשיעור 20% לפי ס' 24(8)ב לתקנות המל"ל וציין כי אפקטיבית אין לתובע זקפות המאפשרות קיום יחסי מין (נספח ה'2 לתצהיר התובע).
320. הנתבעים תמכו הגנתם בחוות דעתו של האורתופד ד"ר גד ביאליק, שהעמיד את נכותו הרפואית המשוקללת של התובע 1 בתחום האורתופדי על שיעור של 49.6%.
321. בחוות דעתו ציין ד"ר ביאליק כי כתוצאה מהתאונה נכותו הרפואית של התובע בשיעור 20% לפי ס' 41(10)(ב) בגין קשיון נוח של שורש כף יד ימין; 30% לפי ס' 32(4)(ב) בגין צניחת כף רגל ימין (שיתוק העצב הפורנאלי) ו – 10% לפי ס' 35(1)(ב) בגין השפעת השברים באגן על כושר הפעולה הכללי.
322. הצדדים הסכימו ביניהם להעמיד את שיעור נכותו הרפואית של התובע 1 בתחום האורתופדיה על 58% ובתחום האורולוגיה על 20% (הודעות מיום 3.3.16; מיום 28.2.18 ומיום 7.10.18), וסך הכל נכות רפואית משוקללת בשיעור 66%. לאור הסכמה זו לא מונו מומחים מטעם בית המשפט בתיק זה (החלטות מיום 4.3.16; 17.3.16).
הפגיעה התפקודית
--- סוף עמוד 56 ---
323. בתצהירו ציין התובע, כי בעקבות התאונה הובהל לבית חולים ואובחנו לו בין השאר, חבלת ראש, שברים בארובות עין ימין שברים בלסת מצד ימין, שבר בשורש כף יד ימין, חבלה בבית החזה, שברים בצלעות 4+5 מימין, שבר באגן וקרע בכבד. הוא נותח בשורש כף יד ימין, לאחר מכן נותח ברגל ימין, לאחר מכן עבר לבית חולים אחר ועבר ניתוח נוסף לקיבוע השבר באגן ושוחרר רק ביום 11.12.11 עם המלצות למעקב וביקורות במרפאות שונות (ס' 5 לתצהירו).
324. לטענת התובע מאז התאונה הוא סבל מהפרעות וכאבים רבים באברים שונים, מגבלות תנועה בשורש כף יד ימין, מפרק ירך ימין, שוק ימין, כאבים ומגבלות תנועה באזור האגן, כאבים במפשעה בעת מתן שתן ובעיות זיקפה. כמו כן טען כי משתמש בסד לכף רגל ימין בנוסף והתהלך משך תקופה ארוכה בעזרת מקל (ס' 6 לתצהירו), ובעקבות התאונה והנכות הגבוהה שנגרמה לו אינו מסוגל לשוב ולעבוד בכלל ואינו מצליח למצוא עבודה התואמת את מגבלותיו מאחר שהשכלתו נמוכה מאוד ואינו יכול לרכוש השכלה אחרת התואמת את מגבלותיו הרפואיות (ס' 10 לתצהירו).
325. בסיכומיו טען התובע כי על אף שעל פי הסכמת הצדדים להעמדת שיעור נכותו הרפואית המשוקללת של התובע על 66%, ברי כי נוכח הכשרתו המקצועית הדלה והשכלתו – נכותו התפקודית היא בשיעור 100% מאחר שאינו מסוגל לשוב ולעבוד במקצועו ואינו מסוגל למצוא עבודה אחרת התואמת את מגבלותיו והשכלתו.
326. הנתבעים טענו מנגד כי לנכותו האורולוגית של התובע (קושי באונות) אין משמעות תפקודית, ולגבי הנכות האורתופדית ברי כי יש לה פגיעה תפקודית אך אין להתעלם מכך שהתובע עבר בחודש 12/11 להתגורר בתל-אביב, מעדותו של התובע ניתן ללמוד כי שב לעבודה, הימנעותו מהעדת עדים נוספים או הצגת מסמכים נוספים מחזקת את ההנחה כי שב להתפרנס למחייתו ומקיים שגרת חיים כאוות נפשו; טענתו לעשיית שימוש בתומך לרגל ימין מלמדת על היכולת לעשות שימוש ברגל זו; והתובע גם לא הציג תיעוד לתמיכה בטיפול רפואי לאחר התאונה. הנתבעים גם הפנו להימנעותו של התובע מפניה לשיקום מקצועי או חיפוש עבודה שאינה פיסית כך שהתובע לא עשה די כדי להקטין נזקיו. משכך לטענתם שיעור נכותו התפקודית נמוכה משיעור נכותו הרפואית.
327. הנתבעת פרי אור הוסיפה וטענה בסיכומיה כי התובע נחקר משך שעות בבית המשפט על ידי הצדדים, כמעט כולן בעמידה ולא ניתן היה להתרשם שהוא סובל ממגבלות כלשהן למעט כאלו שנועדו לצורך המשפט. גם לא הציג חוות דעת מומחה תעסוקתי. ובכל מקרה אין לקבוע שנכותו התפקודית היא כשיעור נכותו הרפואית.
328. עוד טענה פרי אור כי גם אם תתקבל טענת התובע כי אינו עובד מאז התאונה ברור כי אין לו אינטרס לעבוד כשהוא מקבל גמלה בשיעור העולה על שכרו ערב התאונה.
--- סוף עמוד 57 ---
329. מנתוני התיק ומנסיבות פגיעתו הקשה של התובע שנפל מגג בגובה שלך כ – 7 מטרים קשה לחלוק על כך שנכותו הרפואית של התובע הובילה לפגיעה תפקודית קשה.
330. כידוע, הנכות התפקודית באה להצביע על מידת הפגיעה בתפקוד שיש בנכות הרפואית, והיא באה להצביע על מידת ההגבלה, בדרך כלל, שמביאה עמה הנכות הרפואית (ר' ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792 (1995), להלן – "עניין גירוגיסיאן").
331. בעניין גירוגיסיאן (פס' 7 לפסק הדין) נקבע, כי לנתון של הנכות הרפואית יש, בדרך-כלל, משקל רב כשבאים לקבוע בכמה נפגע כושר השתכרותו של הנפגע. באותם מקרים שעתידו המקצועי של הנפגע בנכותו אינו ברור, ובאין נתונים אחרים שיהיה בהם לסייע בקביעת הגריעה מכושר ההשתכרות עקב התאונה, יכול שיעור הנכות הרפואית אף לשמש מודד למידת הפגיעה בכושר ההשתכרות. כך נוהגים בתי-המשפט לפסוק במקרים שבהם אין להם נתונים אחרים לקבוע את כושרו של התובע להשתכר בנכותו. במקרים אלה קובע בית-המשפט את כושר השתכרותו של התובע לולא התאונה והוא נזקק לחזקה שכושר זה נפגע כשיעור אחוזי הנכות הרפואית.
332. כזכור, התובע הוא אזרח סודני, ולטענתו בעל השכלה מינימלית של 8 שנים בסודן. התובע טען כי בין השנים 2005-2008 עבד בלוב בחקלאות, כי ב- 2008 הגיע לישראל דרך מצריים, בין 2008-2010 עבד בקריית מלאכי במפעל דגים, בהמשך בשנת 2010 עבד כחצי שנה אצל בחור בשם וליד בהנחת כבלי חשמל בתוך האדמה ובהמשך עבד גם בנגריה ובאולם אירועים (ס' 2 לתצהירו). טענותיו אלו של התובע לא נסתרו.
333. נתוניו האישיים של התובע והשכלתו הדלה אינם מאפשרים לו אלא להתפרנס מעבודות פיזיות שונות – כפי שהצהיר כי עשה עד לתאונה.
334. לטענת התובע מאז התאונה לא יכול עוד לעבוד ואף אינו עובד בפועל (עמ' 53; עמ' 54 שורות 19-1 לפרוטוקול). ואולם, התובע לא הציג נתוני השתכרות כלשהם מאז התאונה, לא הביא עמו למתן עדות חברים או מכרים כלשהם שיתמכו בטענותיו האמורות, לא הציג נתונים כלשהם של חשבון הבנק (אותו חשבון אליו מועברת למשל קצבת הנכות מהמל"ל), ולא הציג ראיה עדכנית כלשהי בנוגע לאופן שבו השפיעה התאונה על חייו.
335. המסמכים הרפואיים שצירף לתצהירו רובם ככולם מתקופה הסמוכה לתאונה (עד 10/11); הקבלות בגין הוצאות רפואיות שהוציא התובע בעקבות התאונה ואשר צורפו לתצהירו מתייחסות לתקופה הסמוכה לאחר התאונה בלבד (שנת 2012); והקבלות והחשבוניות בגין הוצאות נסיעה מתייחסות לתקופה שעד 12/15, באופן שמקשה לבחון את השפעתה של הנכות הרפואית על תפקודו של התובע נכון להיום.
336. יתרה מכך, בחקירתו הנגדית הודה התובע כי לא ביקש שיקום במל"ל (עמ' 52 שורות 24-8; עמ' 53 שורות 3-1 לפרוטוקול). בנוסף, כשנשאל האם ניסה למצוא עבודה השיב שניסה למצוא עבודה כמוכר בחנות אך לא מצא עבודה ולא חיפש מקומות עבודה אחרים, כאשר
--- סוף עמוד 58 ---
לטענתו לא יכול לעבוד בשטיפת כלים כי "אני לא יכול לעמוד" וגם לא יכול לעבוד בסופר כי לא יכול להרים משקל כבד (עמ' 58-55 לפרוטוקול), והודה כי לא פנה לחברות כוח אדם לצורך סיוע בחיפוש העבודה (עמ' 58 שורות 24-14 לפרוטוקול).
337. כאמור, אין להתעלם מכך שנתוניו האישיים של התובע והשכלתו הדלה אינם מאפשרים לו אלא להתפרנס מעבודות פיזיות שונות – כפי שהצהיר כי עשה עד לתאונה. אין גם להתעלם מפגיעתו הקשה מאוד של התובע בתאונה.
338. ואולם, למרבה המזל, התובע מצליח להלך על רגליו, מצליח לתפקד תפקודים אנושיים כגון הליכה, עמידה, דיבור וישיבה בצורה עצמאית וסבירה, ו20% מהנכות הרפואית שנקבעה לו בתחום האורולוגי נקבעה בגין בעיות זיקפה, אשר אין להן השלכה תפקודית על יכולתו של התובע לתפקד בהתנהלותו השוטפת מול הבריות.
339. כאשר התובע נסמך לצורך הוכחת טענתו לפגיעה התפקודית אך על עדותו שלו ועל מלאי מסמכים מוגבל (ר' לעיל), משלא הביא עדים או מסמכים נוספים התומכים בכך, למרות פגיעתו הלא פשוטה של התובע בתאונה, ובשים לב לכך שהנכות הרפואית האורתופדית המשוקללת המוסכמת על הצדדים הועמדה על 58%, ועיקרה נגזר מפגיעה הקשורה לצניחת כף רגל ימין, פגיעה בשורש כף יד ימין – היד השלטת ושברים מרוסקים באגן, באופן שלמעשה מצוי בליבת התפקודיות של אדם המסוגל להשתכר מעבודות כפיים בלבד, אני מוצאת לנכון להעמיד את נכותו התפקודית של התובע על שיעור של 65%.
ראשי הנזק
340. למען הנוחות אפרט להלן את עיקר הנתונים הדרושים לעניין:
התובע יליד: 1.2.1981.
יצוין כי לעניין זה קיימות סתירות בין מסמכים שנים שהציג התובע. על פי גיליונות בית החולים וחוות דעת ד"ר שנפלד - התובע יליד 1979 (נספח ג'; ה'2 לתצהיר התובע), על פי מסמכי המל"ל הוא יליד 1981 (ר' מוצגי המל"ל מיום 29.9.16; ור' גם הרישיון הזמני לישיבת ביקור שהציג הוא רשום כיליד שנת 1981 (נספח א' לתצהיר התובע)), על פי כתב התביעה ועדותו הוא יליד שנת 1983 (עמ' 17 ש' 14 לפרוטוקול; חוות דעת ד"ר פעילן מטעמו (נספח ה'1 לתצהירו). לנוכח הסתירות, אניח כי שנת לידתו היא 1981, לפי מסמכי המל"ל ולפי הרישיון הזמני לישיבת ביקור בישראל. קביעה זו גם תסתנכרן עם ניכוי תגמולי המל"ל שחושב בהתאם לנתונים אלו.