טענות הפרת הסכם השיתוף בעת שהיה תקף
39. התובע טוען כי הנתבע הפר את הסכם השיתוף הפרה יסודית בכך שלא קיים את הוראות סעיף 12.4 לקידום תכנון הפרויקט עד להתקיים התנאים המתלים בהסכם, את הוראות סעיף 17.1 הכולל השתדלות לפעול לביצוע הפרויקט, ואת החובה שבדין המוטלת על צד לחוזה, גם בטרם התקיים התנאי המתלה.
כפי שפרטתי לעיל, לא מצאתי בהתנהלות הנתבע הפרה או סיכול של הסכם השיתוף. הנתבע קידם את התכנון במקביל לתובע, והשקיע ממרצו בקידום תכנית מוסכמת שתאפשר לקדם את הפרויקט, ושילם את חלקו לאדריכל שעסק בתכנון הפרויקט.
בקשת הנתבע להוסיף את הנספח המשפטי לאור התגבשות השינוי התכנוני מ-נ/1, והעקרונות שנקבעו בחלוקת הדירות בהסכם השיתוף, רק מלמדת על השתדלות זו לקידום התכנון וההסכם בכדי להביאו לכדי מימוש.
התעקשותו של הנתבע על סוגית המחסנים והנספח המשפטי אינה מלמדת על הפרה של הנטען, בעוד התובע גם הוא מתעקש ומסרב לחתום על התכנית לאור אותן הסוגיות.
40. התובע טוען בסיכומיו כי מנגנון יישוב הסכסוכים מחייב את הנתבע, וכי הנתבע הפר אותו.
הנתבע טוען כי טענה זו אינה יכולה לעמוד שכן ההסכם אינו בתוקף, ומנגנון הבוררות והסכם השיתוף לא נועד ואינו מאפשר לצד לכפות על הצד האחר תכנית שאינה מוסכמת, וכאשר לא מתקיים התנאי המתלה של קיום תכנית מוסכמת כמפורט בסיפא של הסכם השיתוף, ממילא ההסכם אינו תקף.
מעבר לכך הטענה, בכל הקשור למינוי בורר, באשר לתכנית שיש להגיש לרשויות התכנון, הינה סעד שלא התבקש בכתב התביעה, והמדובר בשינוי חזית.
התובע טוען כי גם בלא שהתקיימו התנאים המתלים עדיין יש תוקף למנגנון יישוב הסכסוכים הקבוע בהסכם ומפנה לספרות ופסיקה בעניין.
גם אם מאן דהוא מגיע למסקנה כי הסכם השיתוף הינו חוזה תקף אך מותלה, הרי תוקפה של תניית הבוררות לא תוביל לאכיפת מנגנון יישוב הסכסוכים בהתאם להסכם, משהדבר לא התבקש במסגרת התביעה (וגם לא הוזכר במסגרת הבקשה לקבלת סעד זמני), אלא רק לאחר תום ההליך, כשהבקשה למינוי בורר מועלית בסיכומים.
דהיינו, עיתוי הבקשה להפנות את המחלוקת לבורר והתנהלות התובע במסגרת הליך התביעה שהגיש, עומדת לו לרועץ.
התובע ביקש בכתב התביעה סעד של אכיפת הסכם השיתוף ומינוי כונס נכסים, אולם לא הזכיר, ולו במילה אחת, במסגרת הסעדים אותם ביקש בכתב התביעה, כי המחלוקות התכנוניות שבינו ובין הנתבעים תועברנה להכרעת בורר לאור הסעיף הרלוונטי בהסכם השיתוף.
אילו היה התובע מבקש להפעיל את סעיף ישוב הסכסוכים בתקופת המשא-ומתן על התכנון, בה היו מחלוקות לא מעטות, היה מחויב הנתבע בהפעלת מנגנון זה.
בקשת התובע להפעיל מנגנון זה רק לאחר הודעת ב"כ הנתבע כי הסכם השיתוף אינו תקף מבחינתו לאור אי-ההגעה לתכנית מוסכמת, ולאחר שמכר שמו את דירתו לנתבעת 2, בעוד הנתבע טוען להעדר תוקף תנייה זו, היתה צריכה להוביל לתביעה המבקשת להפעיל מנגנון זה של ישוב סכסוכים, או בקשה למנות בורר, ולא לתביעה לאכיפת הסכם השותפות בכללותו, כפי שבחר התובע להגיש חרף קיומו של סעיף, ובו מנגנון ישוב הסכסוכים.
ועוד, הבוררות אותה מבקש התובע הינה לפי הדין המהותי, האם לאחר ניהול הליך שלם ומתן פסק-דין יש מקום למנות בורר שידון לפי אותו דין מהותי?
בהתאם לסעיף 3(4) לחוק התרופות, לא יהיה זה צודק ואין מקום לאכוף מנגנון זה, גם אם אי-קיום התנאים מתלים לא מאיין את סעיף ישוב הסכסוכים באופן מיידי.
יתרה מכך, גלוי וידוע שטענת בוררות הינה טענה מקדמית שיש להעלותה בהזדמנות הראשונה (סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968(.
תכלית כלל דיוני זה היא:
"להבטיח כי לא תיגרם לבית-המשפט ולבעלי הדין האחרים טרחה יתירה באופן שלאחר שהוקדש זמן שיפוטי ניכר והושקעו משאבים וזמן בדיון לגופה של התובענה, יופסק הדיון ויועבר לבוררות. הפגיעה הנגרמת לצדדים ולאינטרס הציבורי בניהול הליכי סרק מובנת מאליה".
(רע"א 8024/06 Dolphin Maritime נ' קרוז וורלד דיזנהויז בע"מ (28/5/07), פסקה 13 לפסק-דינה של כב' השופטת א. פרוקצ'יה).
התובע טען בסיכומיו לראשונה כי קיים הסכם בוררות עצמאי תקף לאור סעיף 15.4(5) להסכם השיתוף.
טענת התובע לעניין מינוי בורר לא נזכרה בכתב התביעה, ולא הועלתה בבקשה לסעד זמני בתחילת ההליך, והמדובר בחזית שאינה עולה מכתבי הטענות.
בסיכומי התשובה טען התובע כי הבקשה לאכיפת הסכם השיתוף הכולל תניית יישוב סכסוכים עם בוררות - מהווה בקשה למינוי בורר.
לא כך היא.
טענת בוררות היא טענה מקדמית שיש בכוחה לחסוך זמן שיפוטי ויש להעלותה באופן ברור ובהזדמנות הראשונה (רע"א 4464/12 MINTER PROPERTIES LIMITED נ' הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים (25/11/12)), די בשיהוי ניכר זה כדי לדחותה, מעבר לכך שמדובר בהרחבת חזית אסורה.