160. הנתבעת 3 מתעלמת מעדות מר ג'רייס ג'נטוס. אם הנתבעת 3 לא מכירה את נוהל ההזמנה של כמות "פלוס" ומועסקיה לא נוהגים לפיו וניתנות הנחיות מוטעות, הרי שמדובר במחדל ארגוני שלה ובכך הפרה את התחייבותה כלפי התובעים לבדוק את משלוחי ההשלמה.
161. אין זה מתפקידו של התובע לבדוק היערכות הנתבעת 3 לבדוק 3 אצוות. הנתבעת אמורה לצפות את האפשרות של הזמנת כמות נוספת בהתאם לנוהג. אם הנתבעת בחרה לתת הנחיה של ביצוע דגימות מאצווה אחת ולהתקפל לאחר מכן, בהתעלם מהאפשרות שתסופק הכמות הנוספת, הרי שנטלה בכך את הסיכון בהפרת ההסכם מבחינתה בהחלטה מודעת ויזומה. בכך שלא העידה את אנשי השטח, מנעה בירור ההנחיות שהתקבלו ויש לזקוף זאת לחובתה.
162. בכל מקרה, התובע, שהיו לו די והותר עיסוקים באתר, היה רשאי להניח כי הנתבעת 3 תפעל בהתאם לנוהל ההזמנה ותבדוק כל משלוח שיגיע לאתר ולא היה זה מתפקידו לבדוק אם
--- סוף עמוד 26 ---
נציג הנתבעת 3 נמצא באתר ומבצע את תפקידו. אין בכך בכדי לבסס כל ידיעה או הסכמה עם הסתלקות נוטלי הדגימות מהאתר.
163. שאלת אחריותה של הנתבעת 3 המבוססת על התחייבותה החוזית, הינה שאלה משפטית המבוססת על אדנים עובדתיים ולכן הסתמכות הנתבעת 3 על דבריו של מומחה בית המשפט אינה יכולה להועיל לה, בעיקר מקום שהמומחה כלל לא התייחס ולא התבקש להתייחס לנוהג של הזמנת כמות "פלוס" ולכן, תשובתו ניתנה ללא סמכות ועל יסוד הטעיה מובנית.
164. הטענה של הפרת ההסכם ע"י הנתבעת 3 אכן נטענה בכתב התשובה בלבד, אולם זאת מאחר ורק בכתב ההגנה עלה הטיעון שהיא מתיימרת לבדוק את מלוא כמות הבטון מערבל אחד בלבד. בכל מקרה הנתבעת לא התנגדה לבירור הנוגע להסכם ההתקשרות.
165. מהסכם ההתקשרות עולה כי כמות הבדיקות הרלבנטית היא 3 מדגמים מ- 3 אצוות ובטור "כמות" נקוב המספר 6, כאשר הכוונה היא לעד 6 יציקות. התובעים משכו בטון בכמות של 41 מ"ק. גם לפני ההשלמות התובעים הזמינו כמות כוללת של 34 מ"ק. עדיין מדובר בהיקף העולה על 27 מ"ק ומצוי בקטיגוריה של "עד 50 קוב" המחייב ביצוע 3 דגימות מ- 3 אצוות.
166. ברי שהוסכם לספק שירותי דגימה לכל אצווה עד ל- 6 יציקות וזו ההתחייבות החוזית הישירה של הנתבעת 3 כלפי התובעים. התחייבות זו גוברת על האמור בתקן הרלבנטי, כאשר ההזמנה לא קובעת כי התחייבות הנתבעת כפופה להוראות התקן והתובעים לא הודעו בדבר.
דיון והכרעה בשאלה השנייה