44. מטענות הצדדים כפי שיפורט בהמשך אודות ידיעתו והסכמתו של מ' לחלוקה והשימוש בנכסים, ובהתאם לה הרישום בספרי המקרקעין בשנת 1978, הביאוני לכלל מסקנה מ' בחייו ידע אודות החלוקה, הסכים לה ונהג לפיה (ראה לעניין זה סעיפים 69-73 ). אציין שהתובעים לא הכחישו ולא סתרו טענה זו, וכפי שהוכח מ' פעל למימוש זכויותיו, ואף מכר חלקן מהן. נוכח העובדה שהזכויות נרשמו בספרי המקרקעין עוד בשנת 1978, הרי שעד למועד זה היה מדובר בהתחייבות לעשות עסקה, ובהתאם לסעיף 5 לחוק ההתיישנות, העילה לגבי זכויות אלה מתיישנת בחלוף 15 שנה. משלא נסתרה הטענה ולפיה מ' ידע אודות ייפוי הכח ממועד חתימתו בשנת 1960, מועד זה מתחיל מרוץ ההתיישנות. המסקנה אם כן, כי עוד בטרם נפטר מ' בשנת 1977, התיישנה העילה. בהתאמה, לתובעת, בהיותה חליפתו של מ' אין זכות ביתר, ועל כן אינה יכולה להגיש תביעתה מקום בו זו התיישנה ביחס לתובע המקורי.
45. לצרכי הדיון אציין שככל והתביעה לא הייתה מוגשת באמצעות התובעת בהיותה חליפה, דין טענת ההתיישנות כנגדה, להידחות. ואסביר; מ' נפטר בשנת 1977 ובמועד זה הייתה התובעת בת שנתיים. בהתאם לסעיף 10 לחוק, מרוץ ההתיישנות לגביה מתחיל במועד בו מלאו לה 18 שנים, קרי ביום 3.12.93 (התובעת ילידת 3.12.75), דאז כבר בוצע הרישום בספרי המקרקעין. על כן, עת המדובר במקרקעין מוסדרים כאמור בסעיף 5 לחוק, תקופת ההתיישנות הינה 25 למן המועד בו בגרה התובעת, קרי העילה תתיישן ביום 3.12.18, וזאת אף מבלי להידרש לתחולת סעיף 18 . עת הוגשה התביעה לפניי ביום 3.5.16, הרי שלא ניתן היה לקבוע שהתיישנה ביחס לתובעת.
למעלה מן הצורך ועל אף שמצאתי שהתביעה הוגשה בחלוף תקופת ההתיישנות, אדרש גם לטענת השיהוי;
46. כידוע, חוק ההתיישנות מקנה לבית המשפט סמכות לדחות תובענה או לסרב ליתן את הסעד המבוקש מחמת שיהוי גם מקום בו לא התיישנה. כך קובעת הוראת סעיף 27 לחוק ההתיישנות:
" אין חוק זה בא לפגוע בתקופת ההתיישנות הקבועה לענין פלוני בדין אחר, אלא אם נאמר כך במפורש בחוק זה; ואין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי."
47. התנאים לקיומו של שיהוי נקבעו בפסיקה עקבית של בית המשפט העליון, והתנאי העיקרי שבהם הינו שמצבו של הצד שכנגד הורע בשל השיהוי. אפנה לדבריו של כבוד המשנה לנשיאה בדימוס, השופט א. רובינשטיין ב- ע"א 5110/05 מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נ' קלרה שטיינברג [פורסם במאגרים] (18.01.2007), שם קבע:
"משכבר הימים קבע בית משפט זה, בעקבות דיני היושר האנגליים, כי שיהוי כשלעצמו אינו חוסם תביעה אלא אם ראשית, כמוהו כזניחת התביעה; או אם מצבו של הצד שכנגד הורע בשל השיהוי; או – סוג של משנה של התנאי הקודם – קופחו אפשרויות הצד שכנגד להוכחת טענותיו נגד התביעה (ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל, פ"ד ט 5, 15 (מפי השופט (כתארו אז) לנדוי)). לימים נקבע בסעיף 27 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958 כי אין החוק בא לפגוע, בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב סעד מחמת שיהוי"; לא למותר לציין כי בהצעת חוק ההתיישנות תשס"ד-2004 שהגישה הממשלה (הצעות חוק הממשלה תשס"ד 611) נאמר בסעיף 36 (עמ' 632) "חוק זה לא יגרע מסמכות בית משפט, על פי דין אחר, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד, בשל שיהוי או בשל טעם אחר הקשור במועד העלאת התביעה" (בדברי ההסבר נאמר כי הסעיף חוזר לעניין זה על הוראת סעיף 27 לחוק ההתיישנות הקיים). בע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252 ראה השופט קדמי את השיהוי כעילה לדחיית תובענה, אם נתבטא בו ויתור על הזכות מצד התובע, ומצב הנתבע הורע (עמ' 281); ראו גם דברי השופט – כתארו אז – מצא בעמ' 283-282, והשופטת דורנר (בדעת מיעוט) בעמ' 287-286. בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433 סקרה השופטת פרוקצ'יה בהרחבה את נושא השיהוי בדין האזרחי (עמ' 449-445); כדבריה (עמ' 446) "לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע... הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך, קרי הנתבע". ועוד נאמר: "התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע ..." ולהלן (עמ' 447) "... וכך, אם נמנע תובע לתובע את זכויותיו במשך זמן ניכר בנסיבות שניתן להבין בהן מכך כי שוב לא יעמוד על זכויותיו, והנתבע הסתמך על כך ושינה את מצבו לרעה, עשויה לעמוד לנתבע טענת שיהוי ...". עוד נאמר (עמ' 448-447) כי לבית המשפט שיקול דעת בנושא זה, שהוא אמצעי המופעל אך בנסיבות חריגות, תוך הפעלת שיקולים מורכבים, והשימוש בו "עשוי להיות מוצדק בנסיבות שבהן הדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, שיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין. לפיכך תביעה לא תיחסם בשל טענת שיהוי כאמור, אלא מקום שהתנאים המוקדמים לכך נתמלאו, ומקום ששיקול הדעת השיפוטי מוביל לכך מטעמים של מאזן הצדק בין הצדדים והשגת תכליות שבאינטרס ציבורי" (עמ' 448).".