26. אשר ליחס בין חוק עובדים זרים לבין חוק הודעה לעובד, נציין כי מעסיק אשר מסר לעובד הסכם עבודה בכתב הכולל את הפירוט הנדרש על פי חוק הודעה לעובד פטור ממסירת הודעה לעובד (ראו סעיף 2(ד) לחוק הודעה לעובד). ואילו, מעסיק החב במסירת חוזה עבודה בכתב מכוח חוק עובדים זרים, ואשר לא קיים את חובתו זו, חייב – לכל הפחות – למסור לעובד הודעה בדבר תנאי העסקתו, שכן אין הוא נהנה מהפטור בסעיף 2(ד) לחוק.
27. מסירת הודעה לעובד על פי חוק הודעה לעובד נועדה לייתר חלק ניכר מהמחלוקת אודות תוכן ההסכמה החוזית. אלא מאי? במקרים רבים - וההליכים לפנינו ממחישים זאת - שאלת מסירתה של הודעה לעובד הפכה בהליכים רבים לסלע המחלוקת בין הצדדים בהיבטים עובדתיים ומשפטיים. משכך, נעיר מספר הערות ביחס להיבטים אלה:
(1) חלוקת הנטלים בנוגע לאותנטיות טופס ההודעה לעובד
28. בטרם נעמוד על חלוקת הנטלים נזכיר מושכלות ראשונים. "נטל השכנוע" (או חובת ההוכחה) מובחן מ"נטל הבאת הראיות" (או חובת הראיה), הגם שמונחים אלה משמשים לעיתים בערבוביה. לעניין זה יפים דברי חברנו השופט (כתוארו אז) איטח בע"ע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.2015):
"מקובל להבחין בין "נטל השכנוע" –שהיא חובתו העיקרית של בעל דין להוכיח את טענתו כלפי יריבו, ובין "חובת הראיה" (ובשמה האחר - "נטל הבאת הראיות") – שהיא חובה נילוות, הטפלה במהותה לחובה העיקרית, ומשמעה החובה להביא ראיות לעמידה בנטל השכנוע או החובה של היריב להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לכוחן של הראיות שהביא הצד האחר [י. קדמי, על הראיות (תשס"ד – 2003) חלק שלישי בעמ' 1505- 1506]...".
--- סוף עמוד 16 ---
29. אשר לנטל המשני של הבאת הראיות, המכונה חובת הראיה, נקבע כי זו "חובה דינאמית, אשר עשויה לעבור מבעל דין אחד למשנהו" [ע"א 1278/15 מחמוד עבאס נ' מועצה מקומית ג'ת (30.8.2016)].
30. נקודת המוצא היא כי ככלל (בכפוף להוראות קונקרטיות בדבר היפוך נטל השכנוע כמפורט בהרחבה לעיל) על עובד מוטל הנטל לשכנע בהפרת זכות המגיעה לו לרבות הזכות לקבלת הודעה לעובד מכוח חוק הודעה לעובד. יחד עם זאת, כעניין מעשי מחדל של מעסיק ממתן הודעה קשה להוכחה בראיות חיצוניות אובייקטיביות, שכן המדובר ברכיב שלילי (אי מסירת טופס) ולא רכיב חיובי (מסירת הטופס). לכן, עדות העובד בדבר אי מתן הודעה די בה בשלב הראשוני כדי להעביר לכתפי המעסיק את נטל הבאת הראיה, קרי להציג העתק מטופס ההודעה לעובד או ליתן הסבר סביר מדוע אין בידו להציג טופס זה. נקדים את המאוחר ונציין כי ההכרעה בסופו של דבר תיעשה על סמך המארג הראייתי, הסיבות לחסר בו ככל שקיים חסר ומהימנות עדויותיהם של הצדדים, כפי שנפרט בהמשך.