16. כלום בנסיבות המקרה נהגה השופטת כראוי בעוררה מיוזמתה את שאלת קיומה של עיסקת יסוד? ככלל, כידוע, מוטל על בית-המשפט לפסוק במחלוקת שבין
--- סוף עמוד 59 ---
הצדדים כפי שהללו הציגוה בטענותיהם לפניו (ראו: י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [10], בעמ' 153 וא' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי [11], בעמ' 4), ואך כצעד חריג – שבידו לנקוט כאשר דרישות הצדק מחייבות זאת – רשאי בית-המשפט לחרוג ממידתו הרגילה ולהאיר את עיני הצדדים בדבר טענה משפטית שאיש מהם לא עורר (ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין [6], בעמ' 625; ע"א 4839/92 גנז נ' כץ [7], בעמ' 764). כלל זה, שהוא מיסודות השיטה האדברסרית, נועד להבטיח את קיומו של הליך הוגן. ואכן, העלאת טענה חדשה ביוזמת השופט עלולה לא פעם לסייע לעמדת אחד הצדדים כנגד יריבו ולקפח זכות דיונית או מהותית של היריב. השופטת המלומדת סברה כי בענייננו התקיימו שיקולים של צדק אשר חייבוה להעמיד לבירור מיוזמתה את השאלה שבעלי-הדין לא עוררוה. בפסק-דינה צוין כי תביעת המשיב נועדה להגן על זכויותיה של וידה בעיזבונו של אברהם וכפועל יוצא מכך על זכות יורשיה האפשריים של וידה לרשת את זכויותיה בדירה ובחנות, ובכלל אלו גם את חלקה בזכויות שהוריש לה אברהם. מן האמור במכתב של עורכת-הדין קריספין, שהעתקו צורף לתצהירה של המערערת, עלה כי לווידה היו שני אחים ואחות, שלפי הידוע נפטרו בחוץ-לארץ, וכי מאז עלותם ארצה של וידה ואברהם (בשנת 1930) לא התקיים כל קשר בין וידה לבין מי מהם. בהסתמכה על האמור במכתב זה ציינה השופטת כי האפשרות כי לווידה יש יורשים אינה נראית תאורטית.
העיון בנימוקי השופטת הניח את דעתי כי בנסיבות העניין הייתה היא רשאית לעורר מיוזמתה את שאלת קיומה של עיסקה שייפוי-הכוח נ/2 נועד לאפשר את מימושה. אמנם אפשר כי ההסתברות שמי מיורשיה העלומים של וידה יופיע יום אחד ויתבע את חלקו בעיזבונה אינה כה גבוהה, אך בכגון דא רשאית הייתה השופטת לעמוד על הצורך לשמור על עניינם של יורשים פוטנציאליים גם אם ההסתברות להופעתם היא נמוכה. כן יצוין כי בטרם הכריעה בשאלה האמורה נתנה השופטת למערערת הזדמנות הוגנת להשמיע ראיות וטענות חדשות.
17. בהיעדר ראיה כי בין וידה לבין אברהם נקשרה עיסקה שבגדרה התחייבה וידה להעביר לאברהם את זכויותיה בדירה ובחנות, לא היה אברהם רשאי להשתמש בייפוי-הכוח נ/2 לביצוע פעולה כלשהי בזכויותיה של וידה; לא כל שכן שלא היה רשאי להשתמש בייפוי-הכוח לעשיית פעולת שליחות לטובת עצמו, המנוגדת להוראת סעיף 8(3) לחוק השליחות. בכך מתייתרת ההכרעה בשאלה אם ייפוי-הכוח נ/2 עדיין היה בתוקף במועד שבו חתם אברהם על ייפויי-הכוח נ/3, נ/4 ו-נ/5. הנחת השופטת, כזכור, הייתה כי די היה במצבה המנטלי הלקוי של וידה – וחרף אי-הכרזתה כפסולת-דין – כדי להוביל לסיום שליחותו של אברהם. המערערת טענה לפנינו כי סיום