82. על סמך עקרונות אלה נפנה לבחון את טענותיהם של בעלי הדין בערעור שבפנינו.
האם ניתן היה להמשיך לפעול לפי הסכם בעלי המניות ותקנון החברה?
83. נפתח בבחינת לוז טענתו של לוסקין, לפיה מה שהיה הוא שיהיה. לשיטתו, הסכם בעלי המניות והוראות התקנון הנגזרות ממנו היו תקינים במועד עשייתם, וכך יש לראותם גם עתה. אין בידי לקבל טענה זו.
84. בקושי שמעורר הסכם בעל המניות יש לדון תוך הבחנה בין מועד עשייתו לבין ההתפתחויות שחלו בהמשך. הקושי העיקרי במקרה דנן נובע מכך שההסכמות בין הצדדים הפכו לבעייתיות במהלך הזמן, וזאת בשני מישורים מרכזים – המעשי והמשפטי. במישור המעשי, ההסכמים אינם בני-ביצוע, בין השאר בשים לב למערכת היחסים העכורה בין הצדדים וחוסר האמון ההדדי שמאפיין אותה, כפי שנקבע גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. במישור המשפטי, חלקים מרכזיים מהמערכת ההסכמית מעוררים כאמור קשיים משפטיים משמעותיים, בהתחשב בהוראותיו של חוק החברות, ועל רקע חקיקתו של תיקון מס' 5.
85. נקודת המוצא לענייננו היא שהמערכת ההסכמית העניקה ללוסקין זכויות יתר, אף שהיה ברשותו נתח מניות קטן יותר מאשר זה של קבוצת בן-דוד. כפי שהוסבר, אין פסול במצב זה כשלעצמו. אולם, המערכת ההסכמית לא הסתפקה בכך. "החטא הקדמון" במערכת ההסכמית נעוץ בכך שסעיף 1.2 להסכם בעלי המניות העניק ללוסקין שיקול דעת בלעדי בכל ההחלטות בעניינים מקצועיים – הסכמה שעוגנה כאמור אף בתקנון.
86. על רקע זה, במישור המעשי, התמונה הכללית שהצטיירה בפנינו היא כזו שלפיה המערכת ההסכמית אינה מאפשרת עוד לחברה לתפקד. כפי שעולה מקביעותיו הברורות של בית המשפט המחוזי, בשלב זה קיימים חילוקי דעות עמוקים ומהותיים בין הצדדים, שאינם ניתנים לגישור. זאת, בין השאר בכל הנוגע לטיב המקרים המוגדרים כעניינים מקצועיים ולהיקפם, ובהתאם נתונים לשיקול דעתו הבלעדי של לוסקין. במצב דברים זה, לנוכח חוסר האמון המוחלט בין הצדדים, השארת המערכת ההסכמית על כנה אינה ישימה עוד ומשמעה הגעה למצב של "דד-לוק", דהיינו מבוי סתום שבו החברה אינה מסוגלת לתפקד ברגיל (ראו והשוו: רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פסקה 53 לפסק דינה של המשנה לנשיא מ' נאור [פורסם בנבו] (27.8.2014)).
87. חשוב להדגיש: אין מדובר במצב של נתק זמני או סכסוך נקודתי, אלא במבוי סתום שבו לא מתאפשר כל שיח בין הצדדים. לפיכך, השארת המצב על כנו, אף מבלי להידרש לשאלת החוקיות, אינה מאפשרת את ניהולה התקין של החברה, על בסיס של תהליכי עבודה סדורים. הדבר עלול לפגוע בחברה ובשותפות, וכן בצדדים שלישיים. במובן זה ההסכמים אינם בני-ביצוע. על כך יש להוסיף, ומבלי לקבוע מסמרות, כי הקשיים המעשיים הכרוכים בשימור המערכת ההסכמית מתעצמים בענייננו אף בהינתן השינויים שחלו לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כעולה מסיכומי טענות המשיבים. הדברים אמורים בשים לב לתיקונו של הסכם השותפות על רקע גיוסי הון מציבור המשקיעים, תוך קביעתם של מנגנוני ניהול וקבלת החלטות חדשים. בנסיבות אלו ברי כי היענות לבקשתו של לוסקין כך שהמערכת ההסכמית תיוותר על כנה מעוררת קשיים ביצועיים של ממש, ואף עלולה לחייב מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט (ראו גם: סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות)).
88. מעבר לכך, השארת המערכת ההסכמית ללא כל שינוי מעלה חשש מפני פגיעה ממשית בקבוצת בן דוד, עד כדי קיפוחה. אומנם, אין מדובר במצב "קלאסי" של קיפוח המיעוט, מכיוון שקבוצת בן דוד מהווה קבוצת הרוב בקרב בעלי המניות. אולם, מצב שבו ההחלטות המהותיות בחברה היו מתקבלות על-ידי לוסקין לבדו, ובפרט, לנוכח פערי האמון בין הצדדים, עלול היה להוביל לכך שקבוצת בן דוד תודר הלכה למעשה מקבלת החלטות בחברה. במצב זה אף שהייתה נשארת "בעלת המאה", הרי שלא הייתה לה כל אפשרות להיות "בעלת הדעה" ובפועל הייתה נעדרת השפעה על הנעשה בחברה. מצב זה טומן בחובו גם היבטים שונים של בעיית הנציג בדיני תאגידים (ראו בכלליות: זוהר גושן "'בעיית־הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה 239 (1997); אירית חביב-סגל, דיני חברות כרך א 503-502 (2007) (להלן: חביב-סגל, דיני חברות א)).