89. על כך נוספים כאמור קשיים משמעותיים במישור המשפטי, בכל הנוגע לחוקיות המערכת ההסכמית. כפי שכבר צוין, קביעת מנגנון שמקנה שיקול דעת בלעדי לדירקטור אחד בלבד מעוררת קושי לא מבוטל בהתייחס לעקרון שיקול הדעת העצמאי של יתר הדירקטורים. נסיבות המקרה שבפנינו מדגימות היטב את הקושי: נראה שזכותו של לוסקין לקבל החלטות לבדו בקשת רחבה של "עניינים מקצועיים" שוללת למעשה מיתר חברי הדירקטוריון את היכולת להפעיל שיקול דעת עצמאי. הדברים אמורים ביתר שאת בשים לב לפרשנותו המרחיבה של לוסקין ביחס להיקף הסוגיות הנופלות בגדר "עניינים מקצועיים". אכן, כפי שכבר צוין, ניתן להתנות על אופן ההכרעה בדירקטוריון ועל המשקל שיש לתת לכל קול בהצבעות הדירקטוריון. אולם, בענייננו, לפי המערכת ההסכמית, למרבית הדירקטורים (ולמעשה, לאף אחד מלבד לוסקין), לא הייתה כלל יכולת להשפיע על קבלת ההחלטות בסוגיות מקצועיות. במובן זה, דומה כי הדבר אינו עולה בקנה אחד עם החובה להפעיל שיקול דעת עצמאי (ראו בכלליות: עניין בוכבינדר, ממנו עולה שהתנערות מהפעלת שיקול-דעת עסקי מהווה התרשלות. ראו גם: חביב-סגל, דיני חברות א, בעמ' 503-502; גרוס, עידן הממשל התאגידי, בעמ' 190-189; עלי בוקשפן "עשרים ומאה שנים לשאלת תכלית החברה – הצעה להתאמת סעיף 11 לחוק החברות לעידן התאגידי המודרני" המשפט כו 141, 170-160 (2020)).
90. כאמור, במקרה דנן איני נדרשת להכריע האם היה די בקשיים האמורים מהיבטו של שיקול הדעת העצמאי כדי להפוך את המערכת ההסכמית לבלתי חוקית. זאת, בהתחשב בעובדה כי בענייננו קיים קושי חריף עוד יותר במישור המשפטי, הנובע מחקיקתו של תיקון מס' 5 והחובות שהוא מטיל ביחס לכהונתם של דח"צים. אומנם, עסקינן בחברה פרטית, ולפי סעיף 93 לחוק החברות זו יכולה לקבוע שהדירקטוריון שלה יכלול דירקטור אחד בלבד (ראו: עניין בכור, בפסקה 18; גרוס, חוק החברות, בעמ' 514-513). אולם, לנוכח תיקון מס' 5, חברה פרטית שהיא השותף הכללי בשותפות מוגבלת ציבורית אינה יכולה עוד לנהל דירקטוריון בן דירקטור אחד בלבד. כמו כן, כאמור, תיקון מס' 5 מחייב עתה מינויים של דח"צים (למצב דברים דומה, שבו נדרשה התאמה של המבנה התאגידי לשינויים רגולטוריים, ראו והשוו: ה"פ (מחוזי מרכז) 22055-09-10 לעתיד – חברה לניהול קרנות פנסיה בע"מ נ' זקס [פורסם בנבו] (6.2.2013)).
91. כפי שצוין, הוראותיו של חוק החברות אמנם מבהירות כי הדח"צים עשויים להיות מיעוט בדירקטוריון, אך הן אינן מאפשרות לאיין כליל את השפעתם על קבלת ההחלטות של החברה. הסמכתו של דירקטור אחד לקבל החלטות בעניינים מקצועיים בגפו מרוקנת מתוכן את תפקידם של הדח"צים בחברה ומשאירה אותם "חיצוניים" לנעשה בחברה ללא אפשרות מעשית להשפיע על כך. הדברים אמורים ביתר שאת לנוכח העובדה שסעיף 100(b) מקנה זכות "וטו" רק לדירקטורים שאינם דח"צים. מצב זה עלול אף להעצים את בעיית הנציג, כאשר האינטרסים של הדירקטור המקבל את ההחלטות בגפו שונים מהאינטרסים של יתר בעלי מניות ושל הציבור הרחב הנהנה מהצלחתה של השותפות. במקרה דנן, המצב עלול לגרום לפגיעה משמעותית בבעלי יחידות ההשתתפות.