96. משאלה הם פני הדברים, מתעוררת השאלה האם ניתן, למצער, להותיר את המערכת ההסכמית על כנה תוך "הפרדה" בין החלק הבלתי חוקי לבין שאר חלקיה. כידוע, סעיף 19 לחוק החוזים מאפשר לבטל רק חלק מהסכם שלגביו נוגעת עילת הביטול כאשר זה ניתן להפרדה, וסעיף 31 לחוק החוזים מחיל הסדר זה גם על מצבים של אי-חוקיות (ראו: בר"ם 1245/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' נוה שוסטר בע"מ, פסקאות 55-54 [פורסם בנבו] (16.12.2019); ע"א 7379/18 יצחקי נ' יצחקי, פסקה 30 [פורסם בנבו] (18.12.2019). ראו גם: גרוסקופף, "חוזה פסול", בעמ' 580-579; שלו וצמח, בעמ' 455-451). דא עקא, במקרה זה לא ניתן להפריד את המערכת ההסכמית. זכויות היתר שניתנו ללוסקין היו חלק בסיסי במערכת היחסים בין הצדדים. הן נבעו מיכולותיו המקצועיות, כמו גם מהעובדה שאת מרבית הממון להקמת החברה הביאה קבוצת בן דוד, כך שבאופן טבעי הפך לוסקין להיות בעל מניות המיעוט. כוחו של לוסקין לקבל החלטות בסוגיות מקצועיות היה חלק אינטגרלי מן המערכת ההסכמית, ולמעשה נחשב למעין "עקרון היסוד" שלה. כפי שקובע סעיף 19 לחוק החוזים: "אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל... את החוזה כולו". במקרה זה ניתן להתרשם שלוסקין לא היה נכנס לעסקה הכרוכה בהתאגדות ללא זכויות היתר שהוגדרו במערכת ההסכמית.
97. למעשה, השארת המערכת ההסכמית ללא הסעיפים שמבטיחים את השפעתו של לוסקין על קבלת ההחלטות, תהפוך אותו לבעל מניות מיעוט "רגיל". כך, עולה חשש מקיפוח המיעוט במובן הקלאסי שלו. הדבר מועצם גם לנוכח החלטות הדירקטוריון והאסיפה הכללית אשר הובילו לדילול אחזקותיו של לוסקין בחברה. אין ערובה לכך שדילול שכזה לא יישנה בעתיד. זאת ועוד: אף אם לא יישנה, הדילול החד-פעמי יצר מצב שבו לקבוצת בן דוד רוב מיוחס לשינוי התקנון כראות עיניה. בהקשר זה יוער כי העובדה שהצדדים פעלו בהרמוניה במשך כ-20 שנים אינה מעידה על כך שהמערכת ההסכמית היא בת-ביצוע במצב הדברים הנוכחי וביחסים המורכבים ששוררים בין הצדדים, אולם היא בהחלט מעידה על הציפיות הסבירות של לוסקין – אשר נבנו לאורך זמן, שפגיעה בהן עשויה להוות קיפוח.
98. בפסיקה נקבע כי יש לבחון את קיפוח בעלי המניות גם מהפריזמה של סיכול הציפיות הסבירות של הצדדים (ראו למשל: ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ''ד מו(1) 125, 131-130 (1991); ה"פ (ת"א) 2113/94 צנה בע"מ נ' פולן בע"מ, פסקאות 49-47 [פורסם בנבו] (25.6.1997); רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005) (להלן: עניין חסקי אלון); ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ, פסקה 21 [פורסם בנבו] (18.4.2019); ע"א 4588/19 קרדוש-סאלם נ' חברת קרדוש ושות' בע"מ, פסקה 16 [פורסם בנבו] (20.4.2021); ראו גם: גרוס, חוק החברות 370-369). במקרה דנן ביטול המערכת ההסכמית פוגע בצורה ניכרת בציפיותיו הסבירות של לוסקין בכל הנוגע למעורבותו בקבלת ההחלטות בחברה, ולפיכך מעיד על קיפוחו. על כן, לא ניתן להסתפק ב"סעד" שנגזר מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כמוסבר בהמשך. אולם, לדיון בשאלת הסעד יש להקדים דיון ב"צד השני של המטבע", דהיינו התנהלותה של קבוצת בן דוד. לכך אעבור כעת.