אי-תקינות ההחלטות שהתקבלו בנושא הקצאת ההון ותוצאותיה
99. אין באמור עד כאן כדי ללמד שהכול שפיר ותקין מהיבטה של קבוצת בן דוד. אדרבה, התנהלותה של זו מעוררת אף היא קושי לא מבוטל – לא רק במישור קיפוחו האפשרי של לוסקין, אלא גם במישור החוקיות של חלק מהצעדים שבהם נקטה הקבוצה, הכל כמפורט להלן.
100. אומנם נקודת המוצא לענייננו היא כי בהתאם לסעיף 20(א) לחוק החברות חברה רשאית לשנות את תקנונה באמצעות החלטת אסיפה כללית, וברוב רגיל, אלא אם נקבע בתקנון כי דרוש לשם כך רוב אחר. כך, במקרה דנן התקנון שותק בהקשר זה. אולם, החברה התאגדה לפני חקיקתו של חוק החברות, כך שהיא כפופה, כפי שהובהר לעיל, לאמור בסעיף 24(3) לחוק החברות. לכן, היא רשאית לשנות הוראות הקבועות בתקנון רק בהחלטות שמתקבלות באסיפה הכללית ברוב של 75%. הדבר מוסכם גם לפי חוות הדעת וגם לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי.
101. בטרם שונה התקנון, החזיקה קבוצת בן דוד 73.33% ממניות החברה, ולכן לא יכולה הייתה להשיג את הרוב הדרוש לשינוי התקנון ללא הסכמתה של קבוצת לוסקין. מכשול זה הוסר רק לאחר קידומה של הקצאת המניות על-ידי קבוצת בן דוד כנגד הלוואת הבעלים שניתנה לשותפות. בדרך זו, לאחר הקצאת המניות חלקה של קבוצת בן דוד, עמד לכאורה על כ-75.99% מהמניות, וכך היה ביכולתה, כביכול, לשנות את התקנון אף ללא הסכמתו של לוסקין.
102. אולם, בחינה של השתלשלות הדברים מלמדת על פגמים משמעותיים לכאורה שנפלו בהליך שליווה את קבלת ההחלטות. כפי שכבר הוזכר, סעיף 288(א) לחוק החברות מגדיר כי הסמכות להנפיק מניות ולהקצותן נתונה לדירקטוריון החברה, ולא לאסיפה הכללית (ראו: ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, פסקה 15 לפסק דינו של השופט דנציגר [פורסם בנבו] (25.9.2016)). בשים לב לכך, קיים בענייננו קושי של ממש בעובדה כי ההחלטה הראשונית להקצות מניות כנגד הלוואת הבעלים התקבלה בסופו של יום על-ידי האסיפה הכללית (בהחלטתה מיום 16.2.2016 שנזכרה לעיל). זאת לאחר שהחלטת הדירקטוריון שקדמה לה, מיום 31.1.2016, כללה התייחסות למתן ההלוואה בלבד, ללא אזכור להקצאת המניות וכן לסוגייה של קביעת שווי החברה לצורך ביצוע הקצאה שכזו.
103. כלומר, כאשר לא היה לה הרוב הנדרש לשינוי התקנון, קיבלה קבוצת בן דוד – בהליך המעורר על פניו קושי רב – החלטה להקצות לה מניות באופן שדילל את אחזקותיו של לוסקין והעלה את אחוז המניות שלה מעל ל-75%. כך, התאפשר לה לשנות את התקנון. מצב דברים זה מעורר מטבעו חשש לדילול אסור שיש בו להקים, כפי שהוכר בפסיקה ובספרות, טענה לקיפוח המיעוט (ראו: ע"א 3432/17 טופז (יוכט) נ' יוכט, פסקה 25 [פורסם בנבו] (16.4.2020) (להלן: עניין טופז); חביב-סגל, דיני חברות א, בעמ' 610).