104. על כך יש להוסיף בקצרה כי אף בראי המערכת ההסכמית קיים פגם באופן התנהלותה של קבוצת בן דוד. כפי שצוין, בהסכם בעלי המניות נקבע כי במקרה שבו צד מסוים יבקש להימנע מהשקעה נוספת בשותפות, יהיה על הצדדים להוסיף ולקבוע בהסכם את האופן שבו ישתנו זכויותיהם בחברה בשל כך. צעד שכזה כלל לא נעשה בענייננו.
105. הטענה העקרונית של קבוצת בן דוד, כי קיימת חובה חוקית לשנות את התקנון בשל השינוי במצב המשפטי, אינה מתירה לה "לעשות שבת לעצמה". במצב שכזה, היה על קבוצת בן דוד לפנות לבית המשפט כדי שיכריז על כך שהסעיפים אינם חוקיים ולכן בטלים וייתן הנחיות להמשך הפעולות הנדרשות במצב זה, חלף נקיטת צעדים חד-צדדיים תוך ניצול כוחה היחסי. הדבר אמור גם בשים לב לכך שהמרצת הפתיחה שהגישה קבוצת בן דוד, ובה היא עתרה לכך שבית המשפט המחוזי יכריז על אי חוקיותו של התקנון, הוגשה יום אחד בלבד לפני החלטת האסיפה הכללית להקצות לה מניות. ברור אפוא שהיא לא המתינה למיצוי ההליך המשפטי בטרם פעלה לשינוי המערכת ההסכמית באופן שמעורר על פניו קושי.
106. במצב הדברים הרגיל היה בפגמים האמורים כדי להשליך על תוקפן של ההקצאות האמורות. אף על פי כן, אני סבורה כי במכלול נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנן התוצאה היא שונה, מן הטעמים שיפורטו להלן.
107. לצד התנהלותה הבעייתית של קבוצת בן דוד, אני סבורה כי יש לתת משקל של ממש להתנהלותה של קבוצת לוסקין לאורך השלבים השונים של אישור ההקצאות ולאחר מכן. אני סבורה כי יש בה לעורר חשש לחוסר תום לב, המונע העלאת טענות על-ידה בעניין. זאת, בשים לב לתהיות ולסימני השאלה שאף פורטו בהקשר זה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. כך, למעשה, בטיעוניה של קבוצת לוסקין אין התמודדות עם הקשיים הכלכליים שריחפו מעל השותפות והשלכותיהם על הצורך בהזרמת הון דחופה. זאת בהינתן האפשרות שלולא הזרמת ההון הייתה השותפות מתדרדרת עד כדי מצב של חדלות פירעון. בהקשר לכך יש לתת משקל לקביעותיו של בית המשפט המחוזי לפיהן קבוצת לוסקין לא עמדה בנטל להוכיח כי הקצאות המניות בוצעו בתנאים שאינם סבירים או כי ניתן היה לקבל את המימון הנדרש לשותפות בדרך אחרת או בתנאים טובים יותר. בית המשפט המחוזי אף קבע כי קבוצת לוסקין לא הציגה ראיות באשר לניסיון כלשהו שנעשה מטעמה לצורך מציאת מימון חלופי ממשקיע אחר. יתרה מכך, דומה כי גם בשלב הנוכחי לקבוצת לוסקין אין מענה לתוצאות הקשות העלולות להיגרם אם יבוטלו ההקצאות שבוצעו. זאת, בשים לב לאפשרות כי הדבר עלול לחייב את השבת הכספים שניתנו כנגדן. הדברים אמורים ביתר שאת בשלב זה, שבו כבר בוצע גיוס הון נוסף מהציבור לאחר שינויו של התקנון ובהסתמך עליו. הקושי בהקשר זה מתחדד בהינתן העובדה כי לאורך שלבי ההליך עלה כי לוסקין היה מודע היטב למצבה הקשה של השותפות, שהוביל כאמור לצורך דחוף בהזרמת כספים. זאת ועוד, כפי שציין בית המשפט המחוזי, לוסקין אף לא התנגד להחלטה המקורית שעניינה מתן ההלוואה לשותפות, הגם שלא הוסיף ובירר מה יהיו תנאיה. בהקשר זה יש לשוב ולציין כי ללוסקין אף ניתנו הזדמנויות שונות לקחת חלק במתן ההלוואות תוך שמירה על שיעור אחזקותיו.