106. לצד זאת, חוק התחרות מכיר בתועלות שונות הטמונות בהסדרים המגבילים את חופש הפעולה העסקית ולפוטנציאל הטמון בהם בהגברת היעילות במשק (מיכל גל, אמיר ישראלי ומנחם פרלמן "הסדרים כובלים – יסודות האיסור" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים כרך א' 193, 194-193 (מיכל (שיצר) גל ומנחם פרלמן עורכים, 2008) (להלן: "יסודות האיסור")). לפיכך, מוחרגים מתחולתו הסדרים מסוימים "שאינם הסדרים כובלים", המוכרים כפעילות עסקית לגיטימית (סעיף 3 לחוק התחרות);
--- סוף עמוד 25 ---
וקבועות בו הוראות המתירות לבית הדין לתחרות שיקול דעת לאשר הסדר מעין זה "אם הוא סבור כי הדבר הוא לטובת הציבור" (סעיפים 10-9 לחוק התחרות).
107. ההבחנה בין הסדר כובל פסול להסדר חוקי שאינו פסול, כונתה בפסיקתו של בית המשפט העליון "מבחן העלילות". מבחן זה בוחן "האם ההסדר שבין הצדדים עלול לפגוע בתחרות בשוק כלשהו, ומבלי קשר לשוק בו נמצא הצד שהגביל עצמו" (פסקה מ"ו לחוות דעתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין בעניין שופרסל לעיל; ההדגשה במקור – ד.ב.ק; להלן: "מבחן העלילות"). בהלכה הפסוקה נקבע כי מבחן העלילות אינו דורש פגיעה בפועל בתחרות או הוכחת קיומו של נזק אלא רק קיומו של פוטנציאל להשפעה שלילית על התחרות (ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' וול, פסקאות ק-ק"א (6.7.2009) (להלן: "עניין וול")).
108. בעניין זה, הפסיקה מבחינה בין הסדר כובל אנכי – שהוא הסדר שנעשה בין צדדים שונים של שרשרת המסחר (כגון משווק ויצרן או ספק וקמעונאי) – לבין הסדר כובל אופקי, שהוא הסדר שנעשה בין מתחרים בפועל ובכוח (עניין בן דרור, בפסקה 27). על-פי ההלכה הפסוקה, הסדר כובל אופקי בין מתחרים מקים על פניו חשש לפגיעה בתחרות לאור זהות האינטרסים שבין הצדדים המתחרים. משכך, לצד האיסור הכללי הקבוע בסעיף 2(א) לחוק בדבר עריכת הסדרים שעלולים לפגוע בתחרות, חלים על הסדרים בין מתחרים גם החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, שעניינם בכבילות הנוגעות למחיר המוצר; לריווח שיופק; לחלוקת השוק; ו"לכמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם". הסדרים אופקיים מעין אלו, שמתקיימים בין מתחרים, הם אסורים מעיקרם ואין צורך להוכיח לגביהם את הפגיעה בתחרות (עניין טבעול, בפסקאות 42-41). משכך, במקרים כגון דא, די על התובע להוכיח כי ההסדר כולל אחת מן החזקות המנויות בסעיף 2(ב) לחוק, מבלי להידרש להוכיח את "מבחן העלילות" לפגיעה בתחרות; ובכך מתייתרת אף בחינת ההסדר לגופו (עניין וול, בפסקאות פ"ג-פ"ה; עניין בן דרור, בפסקה 27).