153. בענייננו, טוענת פז כי מתקיימים החריגים שעוגנו בסעיף 3 לחוק התחרות, שעניינם הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין (סעיף 3(1) לחוק התחרות); הסדר שכבילותיו נוגעות לזכות שימוש בקניין רוחני (סעיף 3(2) לחוק התחרות); והסדר שכבילותיו כבילות הנוגעות לשימוש במקרקעין (סעיף 3(3) לחוק התחרות). נפנה לבחון האם מתקיימות אחת מהחלופות האמורות.
--- סוף עמוד 37 ---
הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין
154. סעיף 3(1) לחוק התחרות קובע סייג לכל הסדר שנעשה "על פי דין". הוראת סעיף זו חלה מקום שבו הרשות השלטונית מבצעת פעולה בעלת אופי שלטוני לקידום מדיניות ציבורית מסוימת, שיש בה כדי לפגוע בתחרות החופשית בענף (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פסקה 83 (31.3.2005) (להלן: "עניין בורוביץ")). אשר על כן, קובע חוק התחרות כי ההסדר מעין זה, שבו פועלת המדינה מכוח תפקידה השלטוני, לא ייחשב כהסדר כובל.
155. לטענת פז הסדר השיקום מהווה מדיניות שלטונית מובהקת, שלצורך קידומה רתמה המדינה את חברות הדלק. לטענתה, הסדר השיקום והמערכת ההסכמית הם "יציר כפיה" של המדינה, אשר גיבשה וניסחה את המערכת ההסכמית, ובכלל זאת את תניית הבלעדיות שקבועה בה.
156. אין בידי לקבל טענה זו. לא הוכח שהמדינה הפעילה כל סמכות שלטונית ביצירת המערכת ההסכמית וממילא לא ניתן לראות בממצאי דו"ח וועדת צ'חנובר, כמו גם במעורבותה של המדינה בניסוח המערכת ההסכמית ויישומה – כהסדר "על פי דין". לא הוכח כי המערכת ההסכמית היוותה חלק מההסדרה הסטטוטורית של ענף הדלק, וכי נתכוון ליתן לה פטור מתחולתו של חוק התחרות (וראו גם, עניין עמוס, בפסקה 33; עניין בסט, בפסקה 29; עניין שר, בפסקה 28). פז נמנעה מלזמן עדים מטעם המדינה שיתמכו בטענה זו ומצאתי את עדותו של קלפר בסוגיה זו לא מספקת ומבוססת במידה רבה על השערותיו המסתברות (ראו, בעמ' 508, 524-523 ו-542-539 לפרו').
157. במקרה זה העדפתי לאמץ את עמדת היועמ"ש לפיה אין לראות בהסדר השיקום ויישומו על ידי רשויות המינהל משום מדיניות שלטונית מובהקת שנועדה להתיר הסדר כובל שעלול לפגוע בתחרות (עמ' 42-37 לעמדת היועמ"ש משנת 2008), ועל כן דין הטענה להידחות.
הסדר שכבילותיו נוגעות לזכות שימוש בקניין רוחני
158. סעיף 3(2) לחוק התחרות מחריג מתחולתו הסדר שכבילותיו נוגעות לזכות השימוש בקניין רוחני רשום, שנעשה בין בעל הקניין ובין מקבל זכות השימוש. מטרתו של הסעיף היא לעודד חדשנות, מחקר ופיתוח של קניין רוחני, על ידי מתן הגנה משפטית על האינטרסים והזכויות של בעל הקניין הרוחני, ובכך לתמרצו לשאת בעלויות הכרוכות בפיתוח אמצאה, תוך הגדלת הרווחה המצרפית (מיכל (שיצר) גל "מונופולים בתחרות – האיזון שבין עידוד חדשנות ויצירתיות ובין הפגיעה בתחרות בדיני ההגבלים העסקיים" דין ודברים ב 448- 449 (תשס"ו) (להלן: "מונופולים בתחרות")).