198. בהלכה הפסוקה נקבעו מספר אמות מידה מנחות בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי לפטור צד מהשבה או להורות על קיום חיוב, ובכלל זאת – מידת דרגת החומרה של אי החוקיות, מידת האשמה היחסית שבהתנהגות הצדדים לחוזה ומידת תום לבם, מידת הביצוע של החוזה ומידת ההסתמכות של הצד השני לחוזה, ומידת הפגיעה באינטרסים של צד שלישי בקיום או אי הקיום של החוזה (ראו למשל, ע"א 8222/19 חנניה נ' קוואלטי קרדיט פאנד, פסקה 32 (7.12.2020); עניין טנדלר, בפסקה 26; דיני חוזים, בעמ' 685-682).
199. בשים לב לאמות המידה הנהוגות סברתי כי יישומם של שיקולי הרתעה וצדק בנסיבות שלפניי, מחייבים סטייה מכלל ההשבה ההדדית, דחיית התביעה שכנגד של פז לקבלת דמי שימוש ראויים בקרקע ודחיית התביעות הכספיות ההדדיות על הנזק החוזי הנטען שנגרם לכאורה לצדדים בתום הסכם ההעברת ההפעלה ובתקופה שבה התחנה עמדה סגורה; וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.
200. באשר למידת החומרה של אי החוקיות שדבקה בהסדר, מצינו כי תניית בלעדיות לתקופה ארוכת טווח של מאה שנים משמרת את מבנה השוק הלא-תחרותי בענף הדלק ופוגעת באינטרס הציבור. היא מהווה חסם משמעותי לחדירתן של חברות דלק חדשות לענף; ולדברים אלו משמעות יתרה בשים לב לחסמי הכניסה וההתרחבות הקיימים בענף והמאמצים השלטוניים שננקטו לצמצום החסמים ולהורדת המחירים בתחנת התדלוק. בענייננו, נמצא כי אי החוקיות שזורה במערכת ההסכמית וכי החיובים והזכויות שלפיה מקימים חשש להשפעה מסתברת על התחרות. על רקע האמור, מצדיקים שיקולי ההרתעה, הבאים לקדם את התחרות החופשית במשק הדלק ולהרתיע צדדים מלהתקשר בעסקאות בלעדיות ארוכת טווח מעין אלה, סטייה מהחלת כלל ההשבה ההדדית ודחיית התביעות הכספיות.
201. מסקנה זו מתבקשת גם נוכח תום ליבם של הצדדים והתנהגות הצדדים לחוזה. בעניין זה נפתח דווקא עם חוסר תום ליבו והתנהגותו הפסולה של דיעי, שזכה להשתקם באמצעות הסדר תחנות התדלוק, והיה במשך עשרות שנים צד להסכם כובל, ממנו הפיק שיעורי
--- סוף עמוד 47 ---
רווחיות נאים, שלא גולגלו לציבור בדרך של מתן הנחות (עמ' 154 לפרו'; וראו גם את הדוחות כספיים של דיעי שסומנו כ-נ/5 ועמ' 342-393 לחקירתו של טויסטר בעניין רווחיות התחנה). בעניין זה יצוין, כי בתקופת הסכם ההעברת ההפעלה, תקופה שבה לא נשא דיעי באף הוצאה וסיכון, זכה הוא לקבל תמורה בסך של 650,000 ש"ח בשנה, כ-50,000 ש"ח בחודש (עמ' 83 לפרו'). מעבר לכך, דיעי הודה בחקירתו כי לכל הפחות ידע בשנת 2010 שמערכת ההסכמית היא הסדר כובל לא חוקי (עמ' 55 לפרו'), אלא בחר שלא להודיע על ביטולה ותחת זאת השתמש בה כאמצעי לקידום האינטרסים האישיים שלו במשא ומתן לבניית מרכז מסחרי בתחומי התחנה (עמ' 100 לפרו').