25. אשר על כן, אני סבור שממכלול הנסיבות ניתן להסיק כי כוונתה של המנוחה הייתה להעניק את הנכס במתנה למערערת עוד בימי חייה, ומשכך סעיף 8(ב) לחוק הירושה אינו חל בנסיבות העניין. במצב דברים זה, ובהינתן האפשרות לאכוף את החוזה הנסתר בין הצדדים כאשר ההסכמה אינה מנוגדת לדין, כבענייננו, התוצאה היא כי נדרש לתת תוקף להעברת הבעלות במקרקעין מכוח הסכם המתנה הנסתר בין המנוחה לבין המערערת. לאור זאת, לא היה מקום להורות על ביטול העברת הבעלות בדירה לידי המערערת, וקביעה זו של בית משפט קמא – בטלה. כנגזר מכך, יש להחזיר את רישום הבעלות בנכס על שם המערערת, ולשלול כל זכות של המשיבה במקרקעין מכוח מעמדה כיורשת של המנוחה. למען הסר ספק אבהיר כי אין בקביעות אלה כדי להשליך על ההכרעה בהתדיינות הנזכרת בפסקה 8 לעיל, ובכלל זה האפשרות לתת הוראות ביחס לנכס מכוח הטענות הנבחנות שם.
26. סוף דבר: אם תשמע דעתי נורה על קבלת הערעור כאמור בפסקה 25 לעיל. המערערת תוכל להגיש בקשה למתן פסיקתה על מנת לממש את זכותה להשבת הרישום בנכס אל מול רשם המקרקעין. עוד אציע כי חיוב המערערת בהוצאות בבית המשפט המחוזי יבוטל, וכי המשיבה תישא בהוצאות המערערת בסך של 75,000 ש"ח.
27. אחר כתיבת הדברים הללו, הגיעו לידיי חוות דעת חברתי וחברי. לאור האמור בהן אבקש להוסיף את שני אלה: ראשית, חילוקי הדעות בתיק זה (כמו גם בעניין נחשון) נותנים בעיני משנה תוקף לצורך לקבוע בעניין זה חזקה פרשנית חדה לפיה בהעדר אינדיקציות ברורות וחד-משמעיות המלמדות אחרת, אין ליחס לנותן כוונה ליצור מתנה מחמת מיתה (קרי, אין לייחס לו כוונה לבצע פעולה משפטית שאין בכוחו לבצע). שנית, הגם שמקובל עלי כי במקרה דנן הקביעה שההסכם האמיתי לא שימר בידי המנוחה זכות חזרה מהמתנה היא רבת משמעות, ואולי אף מכרעת (כעמדת חברי, השופט יחיאל כשר), אבקש להבהיר כי מכך לא ניתן להסיק את ההפך, דהיינו, כי בכל מקרה בו הנותן שומר לעצמו זכות לחזור בו מהמתנה עד ליום פטירתו, משמעותה הדברים היא שעסקינן במתנה מחמת מיתה. שימור זכות החרטה עד לפטירה היא אינדיקציה אחת למהות עסקת המתנה, וגם אם היא בעלת חשיבות, אין היא קונקלוסיבית.
ש ו פ ט
השופטת ג' כנפי-שטייניץ:
1. עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט ע' גרוסקופף, ועיקר ניתוחו המשפטי העקרוני מקובל עליי. עם זאת, אין בידי להצטרף לתוצאה אליה הגיע בנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפנינו. בתמצית אציין, כי לא מצאתי עילה להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי ולפיה כוונת המנוחה היתה להקנות את הנכס למערערת רק לאחר מותה, ולפיכך ענייננו במתנה שאינה בת תוקף לפי הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה), משלא נעשתה בדרך של צוואה. כפועל יוצא ממסקנה זו, דעתי היא שדין הערעור להידחות.