17. ואולם, לאורך השנים נמתחה ביקורת על סעיף 8(ב) לחוק הירושה ועל הרציונלים העומדים בבסיסו. כך, בעניין בן גוריון צוין שעל מנת למנוע את כבילתו של נותן המתנה, ניתן היה להורות על כך שהקניית מתנה לאחר המוות תהיה כפופה לזכותו של נותן המתנה לחזור בו עד ליום מותו (שם, בפסקה 3). באופן דומה, דרישת הכתב הקבועה בסעיף 5(א) לחוק המתנה, ובמקרים העוסקים בהקניית זכות במקרקעין, אף דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, מאפשרות להבטיח את הרצינות של נותן המתנה, ולהקטין את החשש מניצולו (ראבילו, בעמ' 588; עניין בן גוריון, שם; עניין נחשון, שם). על רקע זאת, ולאור העובדה כי הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה יוצרת מגבלה משמעותית על חופש ההתקשרות של הצדדים, במיוחד במצבים בהם ברור כי ההתחייבות נעשתה באופן חופשי, עלו הן בפסיקת בית משפט זה הן בספרות קולות הקוראים לפרש את הוראת הסעיף בצמצום (עניין בן גוריון, פסקה 5; עניין נחשון, בפסקה 15 לפסק הדין של השופטת ברון; אורי ידין "מבט מורחב על חשבון בנק משותף" הפרקליט לג 572 (1980); ראבילו, בעמ' 591-590; רונן קריטנשטיין "מתנה מחמת מיתה – עיון מחדש" הפרקליט מט 403, 431 (2007) (להלן: קריטנשטיין); והשוו: ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט(2) 757, 762 (1975)).
18. לצד דרך הפרשנות של הוראות הסעיף, סוגיה נוספת שהעסיקה את בתי המשפט היא ההבחנה בין מצב בו כוונת נותן המתנה הייתה להקנות אותה למקבל רק לאחר מותו, ובין מצב בו כוונת נותן המתנה הייתה להקנות אותה לאלתר. בעוד שהמצב הראשון אסור לפי הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה (וליישום הסעיף במצב כגון דא ראו: ע"א 6277/95 התאחדות עולי רומניה – סניף חיפה נ' קרן, פ"ד נג(1) 817 (1999) (להלן: עניין התאחדות עולי רומניה)), הקניית המתנה לאלתר אינה מעוררת כל קושי משפטי (סעיף 2 לחוק המתנה). ואומנם, לא תמיד ההבחנה בין שני המקרים פשוטה. ככלל, המורכבות נוצרת כאשר לצד הקניית המתנה, נותן המתנה משמר לעצמו זכויות מסוימות בנכס. על רקע מורכבות זו, נדמה כי נוצר לאורך השנים חוסר אחידות בהכרעותיו של בית משפט זה, ואף בהכרעותיהן של הערכאות של הדיוניות (להרחבה ראו: עניין נחשון, בפסקה 14 לפסק הדין של השופטת ברון; דנ"א 4109/16 נחשון נ' נחשון, פסקה 14 (16.8.2016); קריטנשטיין, בעמ' 423-419).
כך, בעניין פילובסקי נדון מקרה בו אישה רכשה דירת מגורים עבור קרובי משפחתה והעבירה את הבעלות על שמם, בכפוף לכך שתוכל לגור בדירה עד ליום מותה, שתוכל לעשות בה כל שימוש שתראה לנכון, ובכלל זה שתוכל למכור את הדירה לצד שלישי וליהנות מהתמורה. בנסיבות אלו נקבע כי יש לראות את המגבלות שהוטלו על הזכויות של קרובי המשפחה ככאלו אשר למעשה הותירו את הבעלות בידי האישה, ושמכך ניתן ללמוד כי כוונתה הייתה להקנות את המתנה לקרובי משפחתה רק לאחר מותה, וזאת בניגוד להוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה (ע"א 763/88 פילובסקי נ' בלס, פ"ד מה(4) 521, 526 (1991) (להלן: עניין פילובסקי)). באופן דומה, ועל סמך ההכרעה בעניין פילובסקי, נקבע בעניין התאחדות עולי רומניה כי ניתן ללמוד על רצונו של נותן המתנה להקנות אותה רק לאחר מותו מכך שהבעלות בדירה לא הועברה לידי מקבל המתנה, ומכך שהוא לא נהג בנכס כמנהג בעלים (שם, בעמ' 821).