סיווגו של סעיף 63(3)(א) כתניית פיצויים מוסכמים
29. בית המשפט המחוזי קבע כי סעיף 63(3)(א) להסכם המדף הוא תניית פיצויים מוסכמים, ודומה שגם טר ארמה אינה חולקת על כך. לפיכך, אדרש לסוגיה זו אך בקצרה. כזכור, סעיף 63(1) להסכם המדף מקנה למשרד הביטחון, בהתקיים אחת מן העילות המנויות בו, זכות לסלק את ידו של הקבלן מן הפרויקט ולהשלימו בעצמו או בכל דרך אחרת. סעיף 63(3) להסכם משלים את מנגנון הסילוק ומתייחס לאופן ההתחשבנות עם הקבלן לאחר סילוקו מן הפרויקט. הסעיף המצוי במוקד המחלוקת מורה כדלקמן:
"(3) תפס המזמין את החזקה במקום המבנה, יחולו ההוראות שלהלן:
(א) הוצאות השלמת המבנה כאמור לעיל יהיו על חשבון הקבלן והוא ישא בנוסף להוצאות האמורות בתוספת של 12% מהן כתמורה להוצאות משרדיות".
אעיר כי סיווגה של הוראה חוזית כתניית פיצויים מוסכמים, במובחן מתניה חוזית שעניינה בשכר החוזה, עשויה ככלל להטיב עם הצד המפר, שכן היא מהווה תנאי להתערבותו של בית המשפט בתוכנה של התניה ולהפחתת שיעור הפיצויים בהתקיים התנאים הנדרשים לכך.
30. סעיף 15(א) לחוק התרופות, הוא העוסק בתניית פיצויים מוסכמים, קובע כדלקמן:
"(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".
אם כן, פיצויים מוסכמים הם סכום שהצדדים הסכימו שישולם על-ידי צד אחד למשנהו במקרה מוגדר מראש של הפרת החוזה, ללא תלות בשאלה אם נגרם לתובע נזק, ומהו שיעורו (שלו ואדר, בעמ' 488-487). בעניין זאבי נדרש בית המשפט לשאלת סיווגו של סעיף ריבית פיגורים כתניית פיצויים מוסכמים. בית המשפט קבע כי לשם מתן תשובה לשאלה זו יש לבחון "האם מדובר בסעיף שנקבע מראש בחוזה, אשר מקים לצד אחד לחוזה זכות לקבלת תמורה נוספת (מעבר לתמורה 'הרגילה' הקבועה בחוזה) בעקבות הפרת החוזה על ידי הצד השני, ללא הוכחת נזק. אם התשובה לשאלה זו הינה חיובית, הרי שמדובר מבחינה משפטית בסעיף פיצויים מוסכמים" (ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 56 (23.8.2015) (להלן: עניין זאבי); ההדגשות במקור).
יישום המבחנים האמורים מוביל למסקנה הברורה כי ענייננו בתניית פיצויים מוסכמים. מדובר בתוספת על התמורה החוזית (12% מהוצאות השלמת הפרויקט), שנקבעה מראש, שהזכות לקבלתה קמה בעקבות הפרת החוזה, ואשר אינה כפופה להוכחת נזק בפועל (ולתניית פיצוי מוסכם אשר אינה קובעת פיצוי מוסכם בסכום קבוע אלא מנגנון לחישובו ראו, למשל: ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc, פסקה 20 (13.12.2017) (להלן: עניין קרסו מוטורס)). משכך נקבע, נדחות מאליהן טענותיה של טר ארמה לפיהן היה על משרד הביטחון להוכיח את הנזק שנגרם לו בפועל.