30. טענה משמעותית יותר שהובאה (בתצורות שונות) הן בטענות הכנסת, הן בטענות בועז יוסף, היא כי הזכות לבחור ולהיבחר, כמו גם הזכות לשוויון בבחירות ועקרון האוטונומיה של השלטון המקומי – כולם – אינם מעוגנים בחוק יסוד (ובמשתמע גם אינם נגזרים מחוקי היסוד הקיימים). משכך, אין פגיעות אלו חוצות את השלב הראשון של הבחינה החוקתית. לכך הוסיפו וטענו כי עקרון השוויון בבחירות המקומיות – בניגוד לעקרון השוויון בבחירות לכנסת – מעוגן בחוק בלבד (השוו בין סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת לבין סעיף 2 לחוק הבחירות) ולכן אין מקום להידרש לטענות חוקתיות שמכוונת לפגיעה בו. טענות אלו כבדות משקל הן, ואולם, כפי שאפרט להלן, איני סבור כי הן מחייבות – בנקודת הזמן הנוכחית – את הכרעתנו.
היש הכרח בהכרעה בחוקתיות התיקון?
31. כאמור, שאלת חוקתיותו של תיקון מס' 53 מחייבת הכרעות משפטיות בשאלות כבדות משקל. בראשן של שאלות אלו ניצבת שאלת משמעות פגיעת התיקון בזכות לבחור ולהיבחר ובשוויון בין המועמדים בבחירות לרשויות המקומיות, בהינתן שכאמור, טרם הוכרעה השאלה אם זכויות אלו באות בגדר המונח "כבוד האדם" ונגזרות מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואולם, בנקודת הזמן הנוכחית איני סבור שעלינו להידרש לשאלות אלו, מאחר שחלק ניכר מהקשיים שמעורר התיקון יכול לבוא על פתרונו בכלים שאינם חוקתיים – אלא בכללי הפרשנות המקובלים (ראו והשוו לפסק הדין של השופטת ד' דורנר בבג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש-ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503, 525 (2004)). בהקשר דומה, ציין בעבר השופט מ' חשין (בדעת מיעוט אך לא לעניין זה):
"השאלה החוקתית המועלית לפנינו היא שאלה נכבדה. [...] אם ניאלץ להכריע בשאלה כבדה זו שהעותרים העלו לפנינו – נכריע בה [...] ואולם עד שנבוא להידרש לסוגיה זו, נשאל את עצמנו: האם חייבים אנו להיגרר אחרי העותרים בדרכם ולהכריע בשאלה שאפשר אין צורך כי נכריע בה? [...] לשון אחר: אם יעלה בידינו לערוך את השולחן בכלים-של-חול, לא נידרש כלל לכלים-של-חג-ומועד" (בג"ץ 5503/94 סגל נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נא(4) 529, 548 (1997) (להלן: עניין סגל)).
ובמילים אחרות: הידרשותו של בית המשפט לשאלת בטלותו של חוק היא בבחינת "מוצא אחרון". לאחרונה (בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת (18.1.2023) (להלן: עניין דרעי)), עמדתי על הריסון המתחייב בעריכת ביקורת חוקתית, תוך חזרה למושכלות היסוד שמקורן בפסק הדין של השופט ברנדייס בעניין Ashwander (Ashwander v. Tennessee Valley Auth., 297 U.S. 288 (1936)). באותו עניין נקבעו כללים בשאלה אימתי ימשוך בית המשפט ידו מבחינת חוקתיותו של חוק (להלן: כללי אשוונדר). מבין הכללים שמנויים באותו פסק דין, יפים לענייננו שלושה (הכלל השני, הרביעי והשביעי; תרגומם של הכללים מתוך פסק הדין של הנשיא מ' שמגר בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 350-349 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי); ההדגשות הוספו – ע' פ'):