אחר הדברים האלה הגישה העותרת את העתירה שלפניי. יצוין כי בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת גם בקשה למתן צו ביניים שימנע את הליכי מימוש המכרז. הבקשה נדחתה, ובקשת רשות ערעור שהגישה העותרת נדחתה אף היא מבלי שהמשיבים התבקשו להגיב לה (בר"ם 5760/23 נהור נתיבי תחבורה נ' משרד תחבורה [פורסם בנבו] (31.7.23)).
- טענות העותרת
העותרת טוענת, כי השאלה העומדת לדיון היא שאלה משפטית ממוקדת, כפי שהגדירה אותה ועדת המכרזים: "האם הפגם העיקרי בהצעת נהור - רישום ההצעה הכספית ברכיב הוצאות אחרות ולא ברכיב הבצ"מ - הוא פגם מהותי או טכני" (ס' 4 לעתירה). לשון אחר, אין חולק על כך שנפל פגם בהצעת העותרת, והשאלה היא האם מדובר בפגם מהותי המצדיק את פסילת הצעתה, או שמדובר בפגם לא מהותי שיש לאפשר את תיקונו.
העותרת טוענת, כי נקודת המוצא לבירור השאלה האמורה היא קביעת ועדת המכרזים לפיה הפגם שנפל בהצעת העותרת הוא פרי טעות שעשתה העותרת בתום לב. בהמשך לכך טוענת העותרת, כי אין לראות בפגם שנפל בהצעתה פגם מהותי כיוון שאין מדובר בפגם שהעניק לה מרחב תמרון פסול, וכיוון שאין בתיקון הפגם כדי להביא לפגיעה בעקרון השוויון.
העותרת טוענת, כי לא נגרמה פגיעה בשוויון עקב הפגם, זאת משום שלפי כללי המכרז וועדת המכרזים נטרלה את משמעותו של הפגם באמצעות מנגנון ההפחתה שנקבע בסעיף 28.7.3.2 למכרז, כפי שהוא תוקן ב"מסמך הבהרות מס' 1" (נספח 2 לעתירה). על פרטי מנגנון ההפחתה נעמוד בהמשך.
העותרת טוענת, כי יש לראות את הפגם כ"הסתייגות" שלה מתנאי המכרז, ולפיכך על פי הוראת סעיף 20.3 למכרז רשאית הייתה ועדת המכרזים להתעלם מ"ההסתייגות", חלף פסילת הצעת העותרת.
העותרת טוענת, כי קביעת ועדת המכרזים לפיה הפגם נפל בהצעה הכספית של העותרת ועל כן הוא פגם מהותי - שגויה, זאת כיוון שהפגם נפל בתכנית העסקית שהיא חלק מהמעטפה הראשונה שנפתחה על ידי ועדת המכרזים, וכיוון שלא כל פגם בהצעה הכספית הוא בהכרח פגם מהותי.
העותרת טוענת, כי לפגם שנפל בהצעתה אין כל השלכה מעשית, זאת כיוון שבכל מקרה, בין אם היה מתוקן הפגם בין אם לאו, היה על משרד התחבורה לשלם לעותרת את אותו הסכום שננקב בהצעה הכספית.
ולבסוף, העותרת טוענת כי היעילות הכלכלית מחייבת לאפשר את תיקון ההצעה, כיוון שהצעתה זולה משמעותית מהצעתה של אגד.
- טענות משרד התחבורה
משרד התחבורה טוען, כי בהצעת העותרת נפלו למעשה שלושה פגמים. ראשית, בניגוד להוראות המכרז העותרת כללה את סכום התמלוגים בסעיף ההוצאות של התכנית העסקית. שנית, בניגוד להוראות המכרז העותרת לא כללה את התמלוגים בסעיף הבצ"מ של התכנית העסקית. ושלישית, בניגוד גמור להוראת סעיף 1.7 לנספח ט"ז של המכרז סכום התמלוגים שבו נקבה העותרת בהצעתה הכספית היה גבוה מהסכום שנרשם בסעיף הבצ"מ שבתכנית העסקית.