דיון והכרעה
- התשתית הנורמטיבית
כפי שצוין לעיל בראשית הדברים, ההליך התחרותי בו עסקינן איננו "מכרז". על כן לא חלים עליו ישירות דיני המכרזים, ובכלל זה חוק חובת המכרזים, תשתאונת דרכים ללא נפגעי גוף - 1992 ותקנותיו. עם זאת: "כאשר משרד התחבורה מקיים הליך תחרותי להקצאת רישיונות להפעלת קווי השירות, הליך זה כפוף לכללי המשפט המינהלי ולעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם ההגנה על עקרון השוויון ועל תחרות הוגנת" (עניין צ'יינה מוטורס הנ"ל בפסקה 30 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן). ואכן, הצדדים שלפניי טענו את טענותיהם מתוך הנחה לפיה עקרונות דיני המכרזים חלים על ההליך התחרותי שבו עסקינן, וכי יש ליישם בענייננו את העקרונות שנקבעו בפסיקה בכל הנוגע לתיקון פגמים בהצעות שהוגשו במכרזים. להלן נעמוד על עקרונות אלו.
- ככלל, תיקון פגמים שנפלו בהצעות שהוגשו במכרז הוא מהלך חריג, זאת מפני שבמקרים רבים תיקון הפגמים איננו עולה בקנה אחד עם העיקרון הבסיסי בדיני מכרזים, לפיו עורך המכרז קובע את תנאי המכרז, אותם הוא איננו רשאי לשנות לאחר הגשת ההצעות, ואילו על המציעים להגיש את הצעותיהם בדיוק נמרץ לפי תנאים אלו. ביטוי לעיקרון יסודי זה נמצא אף בהוראות המכרז הקונקרטי שלפנינו. בסעיף 19.1 של המכרז נקבע כי על המציע להכין את הצעתו: "בהתאם להוראות המפורטות בהליך תחרותי זה...". בסעיף 20 למכרז שכותרתו "שלמות ההצעה", הודגש בהוראת משנה 20.1, כי: "המציע יגיש הצעה שלמה בהתאם להוראות ההליך התחרותי ולהנחיות הכנת התכנית התפעולית בפרט...". ובהוראת משנה 20.2 הודגש כי: "...הגשת הצעה שלמה מהווה תנאי לזכייה בהליך תחרותי זה, ומציע לא יוכל לזכות בהליך התחרותי במידה והצעתו לא תהיה שלמה, כמפורט במסמכי ההליך התחרותי בכלל ולעיל בפרט". הוראות אלו אינן עניין שבין העותרת למשרד התחבורה בלבד. הן מבטאות את "כללי המשחק" שמחייבים את כל הצדדים למכרז. הוראות אלו הן בבחינת "חוזה נספח" לחוזה העיקרי שלקראת כריתתו פורסם המכרז. הפרתן של הוראות אלו, מצד עורך המכרז או מצד מי מהמציעים, מהווה הפרה של "החוזה הנספח" (ערעור אזרחי 65/23 מ.א. אוטומטים בערעור מיסים נ' מש - קר בערעור מיסים [פורסם בנבו] (17.1.23); ערעור אזרחי 700/89 חברת החשמל לישראל בערעור מיסים נ' מליבו ישראל בערעור מיסים פ"ד מז(1) 667 (1993) בפסקאות 34-33 לפסק הדין; ערעור אזרחי 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בערעור מיסים נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון [פורסם בנבו] (19.1.10) בפסקה 15). תיקון פגמים שנפלו בהצעות, לאחר הגשתן, איננו עולה, אפוא, בקנה אחד עם הוראות "החוזה הנספח" הגלום במכרז. זאת ועוד, מתן אפשרות לתקן פגמים בהצעות עלול במקרים מסוימים לגלוש לעבר קיומו של משא ומתן פסול בין עורך המכרז לבין המציע שהגיש את ההצעה הפגומה (בית דין גבוה לצדק 688/81 מיגדה בערעור מיסים נ' שר הבריאות פ"ד לו (4) 85, 95 (1982)). מתן אפשרות לתקן פגם בהצעתו של מציע גם גורם לכך שכוח הקיבול החוזי, הקיבול שמביא להשתכללות החוזה בעקבות המכרז, עובר מידיו של עורך המכרז לידיו של המציע, אשר ברצותו יסכים לתיקון הפגם וברצותו יטען, מטעמים שלו, כגון טעמים הנוגעים לנסיבות שהשתנו לאחר הגשת ההצעה, שלא נפל פגם בהצעתו. (מיגדה בפסקאות 12-11 לפסק הדין; ערעור עתירה/תובענה מנהלית 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בערעור מיסים נ' מדינת ישראל פ"ד נח (6) 170, 176 (2004)).
- ואולם, במקרים מסוימים ניתן על פי דיני המכרזים והפסיקה, לתקן פגמים שנפלו בהצעות. כך, תקנה 20 (ג) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993, אשר כאמור לעיל לא חלה במישרין בענייננו, קובעת כי במקרה ש: "נתגלו בהצעות טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לתקנן". ואילו בפסיקה נקבע כי:
"כידוע, לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית (ראו: עניין אחים כאלדי, פיסקה י"א; עניין חברת י.ת.ב., 905). לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה... הלכה למעשה, סיווגו של פגם כ"מהותי" או "טכני" אינו העיקר, והשאלה המרכזית היא האם מדובר בפגם מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו".