מכאן שקמה לשמן חובה לדווח על נתון הנקבוביות העדכני, ולמעשה די בחובה מכוח תקנה 37א2, כדי להגיע למסקנה זו.
בידוע, שהטעייה לפי חוק ניירות ערך יכולה לבוא לידי ביטוי גם בדרך של מחדל, כלומר בהימנעות ממסירת נתונים רלוונטיים, ולא רק בדרך של מסירת פרטים שאינם נכונים (סעיף 1 לחוק ניירות ערך; ערעור פלילי 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, פסקאות 528-515 [נבו] (12.01.2016); רשות ערעור פלילי 4827/95 ה.ג. פולק בערעור מיסים נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 97, פסקה 12 (1997); עניין הורוביץ, פסקה 34; עתירה מנהלית (מחוזי-ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בערעור מיסים נ' רשות ניירות ערך, פסקה 116 [נבו] (28.1.2015); צפורה כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (מהדורה שניה, כרך ג' 24 (מהדורה שניה) (2010) (להלן: צפורה כהן)). מכאן שבהעדר עדכון על נתון הנקבוביות במסגרת הדיווח מיום 8.9.2013, היה הדיווח מטעה.
- הגם שדי בקביעתי לעיל, אתייחס בקצרה גם לטענות הצדדים בדבר החובה לכלול את נתון הנקבוביות מכוח התוספת האחת עשרה או תקנה 36(א) לתקנות הדיווח.
- אשר לתוספת האחת עשרה טוענים הנתבעים שלא היה מקום לציין את הנקבוביות בדיווח, שכן היא אינה מבין הנתונים שיש לכלול בדיווח על "סימני נפט משמעותיים" לפי סעיף 6 לתוספת האחת עשרה, שזה לשונה:
(א) הסתיים קידוח ניסיון בשכבת מטרה מסוימת ובוצעו בשכבה בדיקות מאמתות (כגון: Open-Hole Logging; Logging while Drilling; Drill Stem Test), שעל בסיסן הגיע התאגיד למסקנה מבוססת כי קיימים סימני פטרוליום משמעותיים בשכבה האמורה, יכלול הדוח פרטים אלה:
(1) שם הקידוח;
(2) מועד מציאת סימני הפטרוליום;
(3) עומק התחלתי;
(4) עובי שכבה נטו;
(5) סוג הבדיקות (סוג הלוגים) שנערכו לביסוס המידע על אודות קיומם של סימני פטרוליום משמעותיים;
(6) סוגי הפטרוליום;
(7) הממצאים שהביאו את התאגיד להניח את דעתו ולקבל את מהימנות הסימנים;
(8) אם הקידוח טרם הגיע לעומקו הסופי - ציון עובדה זאת;
(9) אזהרה בזו הלשון: "יובהר כי טרם בוצעו מבחני הפקה בקידוח; סימני גז או נפט אינם מעידים על קיומו של ממצא (Discovery) כמשמעותו בכללי ה-PRMS או על תגלית, כמשמעותה לפי חוק הנפט, התשי"ב-1952 .
...".
- אכן, בהוראות סעיף 6 לא נכללה דרישה לפירוט נתוני הנקבוביות. בצד זאת, ניתן לסבור כי היה על שמן לכלול נתון זה במסגרת סעיף 6(א)(7) שבו נדרשה לפרט אודות "הממצאים שהביאו את התאגיד להניח את דעתו ולקבל את מהימנות הסימנים". בענייננו, כל שנמסר על ידי שמן במסגרת הזו הוא שתוצאות הבדיקות שביצע המפעיל המעידות על אפשרות להימצאות נפט, וניתוחן, נמסרו לשותפים והניחו את דעתם בדבר קיומם של סימני נפט משמעותיים. אמירה "מעגלית" שאין בה תוספת מידע משמעותית מעבר לכך שמדובר באפשרות להימצאות נפט. אכן, לשון הסעיף אינה חד משמעית, אך ניתן לסבור שבמסגרת פירוט הממצאים והאופן בו הונחה דעתו של התאגיד בדבר מהימנותם היה מקום לפרט גם את הממצאים שהיו בפני הדירקטוריון, ובכללם שיעור הנקבוביות. יוער, כי התובע טוען, כי חובה כזו קמה גם מכוח סעיף 7 לתוספת האחת עשרה שעניינו דיווח אודות "אירוע מהותי" או "התפתחות מהותית" בקידוח. מכל מקום, נוכח מסקנתי לעיל לפיה חובת הדיווח קמה מכוח תקנה 37א2, איני נדרשת לנטוע מסמרות לעניין החובה מכוח סעיפים אלו לתוספת האחת עשרה.
- כאמור לעיל, חובת הדיווח בהתאם לתוספת האחת עשרה אינה מאיינת את החובה הכללית הקבועה בתקנה 36(א) לתקנות הדיווח. אציין, כי ממסמכיה של שמן, הפרוטוקולים והדיווחים עולה כי דירקטוריון החברה הגיע להחלטתו להמשיך למבחני הפקה על יסוד מכלול נתונים. במכלול הנתונים היה מידע "טוב", ומידע "לא טוב", שכלל את נתון הנקבוביות. שיעור הנקבוביות העדכני עלה ונדון בדירקטוריון, אך בדיווח המיידי נכללו רק הנתונים "הטובים" שהם עובי השכבה וסוג הפטרוליום. אכן, נתונים אלה מופיעים ברשימת הנתונים הנזכרים בסעיף 6 לתוספת האחת עשרה ככאלה שיש לדווח עליהם. אך התוצאה היא שהמידע שהובא לציבור המשקיעים, השוקל רכישה או מכירה של נייר ערך, שיקף חלק (ורק את החלק הטוב) ממכלול הנתונים שעל יסודו התקבלה ההחלטה על ביצוע מבחני הפקה.
- הנתבעים טוענים שמבחינת ציבור המשקיעים מכלול הנתונים הוא חסר משמעות, והנתון היחיד החשוב למשקיע הסביר הוא החלטת החברה להמשיך למבחני הפקה. לשיטתם רק מקום בו השינוי בנתון הנקבוביות היה מוביל את החברה שלא לצאת למבחני הפקה, ראוי היה לדווח עליו. אכן, ההחלטה לצאת למבחני הפקה היא אחד מהאירועים עליהם נדרשת חברה לדווח בהתאם לתוספת האחת עשרה (סעיף 10), והדעת נותנת שהיא נושאת אופי חיובי. נכון גם שכדרכן של החלטות, היא יכולה להתקבל באופן סביר גם כאשר לא כלל הנתונים הם "טובים". אך מכאן לא נובעת מסקנה שהדיווח לציבור חייב לשקף רק תוצאה בינארית - המשך למבחני הפקה או הפסקת הקידוח. לא הרי החלטה על מבחני הפקה שעה שהבדיקות "המאמתות" אכן "אימתו" את הערכות החברה ביחס לנתוני סלע המאגר, כהרי החלטה על מבחני הפקה שעה שיש שינוי לרעה בחלק מהם. זאת, גם אם אין פגם בהחלטה על ביצוע מבחני הפקה. הראייה, שדירקטוריון החברה התייחס בהרחבה לממצאי מבחני הלוגים החשמליים ולנתון הנקבוביות העדכני בפרט, בטרם החליט על ביצוע מבחני ההפקה.
- בהקשר זה אציין את דבריו של לוי בישיבת הדירקטוריון המלמדים שגם לתפיסתו מעריך ציבור המשקיעים את דיווחי החברה גם תוך בחינת הנתונים הטכניים הנכללים בה:
"יוסי לוי: אני מניח שהציבור יבחן את עובי השכבה נטו וינסו להבין את המשמעות לפי ניסיון העבר בקידוחים אחרים. אין כרגע יכולת להעריך את המשמעות של נקבוביות ומוליכות הסלע וקיום סדקים. אני מעריך שהדיווח יתקבל בצורה חיובית אולם זהירה". (פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 7.9.2013)