מכאן, שהפרט המטעה בענייננו הוא אי הכללת נתון הנקבוביות העדכני בדיווח מיום 8.9.2013, וכעת יש לבחון אם התובע הוכיח כי נגרם לו נזק שיש קשר סיבתי בינו לבין פרסום הפרט המטעה.
ו.8 האם הוכחו רכיבי הנזק והקשר סיבתי בין הפרט המטעה לנזק
- על מנת שתקום אחריות בגין פרט מטעה על התובע להוכיח קיומם של פרט מטעה, נזק וקשר סיבתי בין הפרט המטעה לבין הנזק (עניין רייס, פסקה 99; עניין בזק, פסקה 93; ימין ווסרמן, עמוד 334; פסרמן-יוספוב, עמוד 504).
- תביעה בגין הטעייה בניירות ערך, היא בראש ובראשונה תביעה בעלת אופי נזיקי ועל כן הפיצוי ההולם בגינה הוא כזה שתכליתו להעמיד את הניזוק במקום בו היה אלמלא ההטעיה (ערעור אזרחי 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פסקאות 82-80 [נבו] (7.6.2007) (להלן: עניין רייכרט (חישוב נזק)).
הוכחת נזק הקשור בקשר סיבתי לפרט מטעה היא סוגיה מורכבת, ונכון לעת הזו "בית המשפט העליון טרם אמר את המילה האחרונה לגבי דרך חישוב של הנזק במקרה של פרט מטעה בתשקיף או בדיווח" (רשות ערעור אזרחי 979/13 לנדמארק גרופ בערעור מיסים נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ, פסקה 12 [נבו] (25.6.2015) (להלן: עניין לנדמארק); ערעור אזרחי 1582/20 בעניין חלפון, פסקה 75). בעניין רייכרט (חישוב נזק), עמד בית המשפט על שיטות אפשריות לחישובו וקבע כי "... בהתחשב באופייה הנזיקי של התביעה בגין פרט מטעה בתשקיף לפי החוק, נראה שהשיטה הראויה לחישוב הנזק בתביעה זו היא שיטת חסרון הכיס" (שם, פסקה 82). לפי שיטה זו הפיצוי הוא בגובה ההפרש שבין מחיר הרכישה של נייר הערך לבין ערכו הריאלי באותו מועד לולא המידע המטעה. בית המשפט ציין שחישוב הנזק לפי שיטה זו "אינו פשוט", בעיקר מהטעם שהוא מחייב קביעת "קו הערך" שהוא קו היפותטי המשקף את "הערך האמיתי" של נייר הערך, והשוואתו אל מול "קו המחיר" של נייר הערך (פסקה 87) (ראו גם: תובענה ייצוגית (מחוזי מרכז) 14144-05-09 הראל פיא קרנות נאמנות בערעור מיסים נ' לנדמארק גרופ בע"מ, פסקאות 158-156, [נבו] (27.12.2012) (להלן: עניין הראל פיא), בקשת רשות ערעור נדחתה בעניין לנדמארק); תובענה ייצוגית (מחוזי-ת"א) 62995-12-21 אלישייב נ' לוינסקי-עופר בע"מ, פסקה 143 [נבו] (14.12.2023)).
בעקבות פסק הדין בעניין רייכרט (חישוב נזק), פרסמו המלומדים שרון חנס ואלון קלמנט מאמר, "חישוב נזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך", ספר אליהו מצא, 729, 731 (2015) (להלן: חנס וקלמנט)). לשיטת חנס וקלמנט, את הנזק בגין פרט מטעה יש לחשב (Ex-Post) תוך התמקדות בנפילת מחיר נייר הערך עם גילוי ההטעיה לשוק ולא לפי הנזק הלכאורי שנגרם במועד הרכישה. גישה זו יושמה בתיק אזרחי (מחוזי ת"א) 1134/95 יורשי המנוח משה שמש ז"ל נ' רייכרט, (24.1.2010), ערעור על פסק הדין הסתיים בפשרה (ערעור אזרחי 2046/10 פסק דין מיום 29.3.2011). בעניין הראל פיא, הביע בית המשפט, מבלי לנטוע מסמרות, עמדה לפיה המעבר לדרך החישוב המוצעת במאמרם של חנס וקלמנט הוא רצוי (שם, פסקה 158) (וראו גם: 41280-03-21 גולובינסקי נ' איי.סי.אל גרופ בע"מ, פסקה 53 [נבו] (9.10.2024)). גם חישוב נזק לפי גישה זו עשוי להיות מורכב, למשל במצב שבו ירידת הערך, בחלקה או במלואה, נובעת מגילוי נתונים שונים שאינם ההטעיה (להרחבה ראו חנס וקלמנט, עמוד 772).
- התובע לא הציג חישוב נזק, לפי אף אחת מדרכי החישוב האמורות.
טענת התובע בענייננו היא שהוא זכאי להשבת מלוא סכום השקעתו, שכן לולא הדיווח המטעה מיום 8.9.2013 בדבר גילוי "סימני נפט משמעותיים" הוא לא היה רוכש את מניותיה של שמן. בנוסף טען התובע שהוא זכאי להשבה גם מכוח סעיף 35 לחוק ניירות ערך. כפי שיפורט להלן, את טענת התובע לפיה הוא זכאי להשבת מלוא סכום השקעתו לא אוכל לקבל שכן הוא לא הוכיח שמתקיים קשר סיבתי בין אובדן כספו לבין הפרט המטעה.
- מקום בו מוכח שלולא הפרת החובה על ידי הנתבע היה המשקיע נמנע לחלוטין מהשקעתו, אין קושי להטיל את מלוא הנזק על כתפי הנתבע (ערעור אזרחי 654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385 (1999), פסקה 22 (להלן: עניין קרטין)). באותו עניין קיבל בית המשפט את הטענה לפיה התובע זכאי להשבת מלוא סכום ההשקעה בשל הפרה ממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות. נקבע, כי בנסיבות כאלה אין לשמוע את מי שפעל בניגוד עניינים לאורך זמן בטענה שיכול והנפגע היה מפסיד את כספו גם בניהול תקין של תיק ההשקעות. בעניין רייכרט (חישוב נזק) נקבע כי ראוי להגביל פיצוי זה למצבים בהם הוכח שבין התובע לבין הנתבע היה קיים קשר חוזי כך ש"פיצויי השבה" מתחייבים "... ממהות התביעה ואופי היחסים בין הצדדים" (רייכרט לעניין נזק פסקה 84-82).
בעניין רייס נ' קרן הגשמה בערעור מיסים בחן בית המשפט את השאלה באיזה מקרים ראוי יהיה להשיב לתובע את מלוא סכום השקעתו (תובענה ייצוגית (מחוזי-ת"א) 59659-02-20 רייס נ' קרן הגשמה בע"מ, פסקה 102 [נבו] (20.04.2021) (להלן: עניין רייס)). מסקנתו של בית המשפט שם הייתה כי ראוי יהיה לפסוק השבה מקום בו מדובר בהטעיה מהותית הפוגעת בבסיס העסקה. נקבע, כי יש לראות התנהגות עוולתית ככזו הפוגעת בשורש העסקה, מקום בו היא משנה באופן דרמטי את הסיכון והסיכוי הגלומים בנייר הערך, ולא ניתן לומר שהעסקה בה התקשר המשקיע היא זו אליה ביקש להיכנס (עניין רייס, פסקה 103; תיק אזרחי (מחוזי-ת"א) 45609-07-11 עו"ד גיסין נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ, פסקאות 163-161 [נבו] (6.6.2014); חנס וקלמנט, 731). הגיונם של דברים ברור. כאשר בשל הפרת חובה על ידי הנתבע נקשר הנפגע בעסקה שהיא שונה באופן יסודי ומהותי מזו שבה התכוון להתקשר, ראוי להניח שלולא ההתנהגות העוולתית הוא לא היה נקשר בה. במצב דברים זה מתקיימות הנסיבות שבהן נקבע בעניין קרטין שאין קושי להטיל את מלוא הנזק על כתפי הנתבע. באותה מידה ברור שבהעדר הוכחה לפגיעה מהותית ויסודית במאפייני ההשקעה אין יסוד לקביעה כזו (עניין רייס, פסקה 103).