בעניין שוורץ קבע בית המשפט העליון בעניין אי הבאת עד או ראיה רלוונטית כדלקמן:
"לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראייה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה."
- בענייננו, התובע לא המציא כל הסבר, כזה או אחר, לאי זימונו של אריה כעד מטעמו. לאחר שהתובע הדגיש כי בעת קרות האירוע הלבבי בהסעה הוא עדכן את מנהלו אריה. יש לפרש את אי העדתו של אריה, לרעת אמינות גרסתו של התובע, אשר אף נותרה כעדות יחידה של בעל דין.
- מנגד ציינה הנתבעת, כי לאחר ברור העניין מול אריה ששימש כמנהלו העקיף, מצטיירת תמונה שאינה תואמת את גרסתו של התובע, ממנה עולה כי אריה מאשר קיומה של הודעת SMS אותה שלח התובע אליו באמצע הלילה 18/3/2021 בשעה 3:32 ואותה התכתבות צורפה לסיכומי הנתבעת.
- עוד התרשמנו כי סיבת הפסקת סיום העסקתו של התובע הייתה בשל העדר חלופה התואמת את כישוריו, לצד סירובו העיקש של התובע שלא לקבל או לפחות לנסות לפרק זמן מסוים את החלופה שהוצעה לו. בשים לב כי מדובר במפעל שרוב עובדיו הם מרצפת הייצור הרי שהתפקידים האפשריים מגלמים מידה מסוימת של מעורבות פיזית המצריכה לעיתים מאמץ מסוים. ההתאמות לתפקיד כך שיתאימו לאישור של הרופא התעסוקתי הוא תמיד במגבלות האובייקטיביות של סביבת המעסיק ואופי העבודה. לעיתים ניתן למצוא את הנתיב המשלב בין קיום ההמלצות של הרופא התעסוקתי והמשך העסקה הפוגש את רצונו של העובד ולעיתים זה לא אפשרי, בשל תפקידים לא פנויים או כפי שקרה בענייננו בשל סירוב לכל אחת מההצעות שהוצעו לו.
- עוד התרשמנו, כי הנתבעת משוועת לעובדים בכל התפקידים שהוזכרו לעיל, ובשים לב כי90% מהעובדים של הנתבעת עוסקים בתפקידים כאלה ואחרים המצריכים מידה מסוימת של מאמץ פיזי.
- הנתבעת לא פעלה לסיים את יחסי העבודה עם התובע בזמן ניהול ההליך, מתוך רצון לבחון עד תום את האפשרות להעסיקו בתפקיד חלופי התואם את מגבלותיו. גם לאחר שהתברר שתפקיד מסוים לא תאם את רצונו הרי שהיה לפחות מקום לנסות לפרק זמן מסוים את התפקיד החלופי האחר כמשטח או במחלקת "עגולות". רק לאחר שהתברר שמצבו הרפואי של התובע החמיר והוא ביקש לאתר תפקיד ללא מאמץ ולו קל ביותר, החליטה הנתבעת להביא לסיום העסקתו על בסיס מצבו הרפואי של התובע ואי יכולתו לשמש באחד התפקידים המוצעים.
- התובע לא הרים את הנטל כדי להעבירו לכתפי הנתבעת. כך או כך, החלטת הנתבעת הייתה עניינית, במובן זה שהיתה תלויה גם ברצונו של התובע לקבל את התפקיד ולאחר שהתרשמנו כי המעסיק לקח בחשבון את מוגבלות העובד ועשה מאמצים אקטיביים, כנים וישירים על מנת לאתר עבורו תפקיד מתאים אחר, ובמידת הצורך לבצע התאמה נדרשת. אין כל חובה בדין לחייב את הנתבעת ליצור תפקיד שאינו דרוש, ובענייננו הגענו למסקנה כי נבחנו כל האפשרויות לרבות שילוב תפקידים כדי להקל על התובע. אך משזה סירב באופן גורף לכל ההצעות, לא היה מקום לצפות כי הנתבעת תייצר תפקיד שאינו נדרש.
- לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי הנתבעת לא הפרה את הוראות חוק השוויון. ההיפך הוא הנכון. התובעת בצעה התאמות כנדרש על מנת להמשיך ולהעסיק את התובע במשמרות בוקר. כפועל יוצא מכך, פעלה הנתבעת בהתאם להוראות חוק השוויון ועל כן אנו קובעים כי נסיבות המקרה מחייבות את דחיית רכיב הפיצוי.
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש