מן הכלל אל הפרט
- עלינו להכריע בשאלה האם מוגבלות התובע היא שהובילה לקבלת ההחלטה או שמא היוותה שיקול מבין השיקולים אשר שקלה הנתבעת טרם פיטורי התובע.
- נקדים ונציין כי הנתבעת הייתה מחויבת לפעול בגדרם של האישורים שהמציא התובע מטעם הרופא התעסוקתי. כעולה מהאישורים הרפואיים היה על הנתבעת להעסיק את התובע במשמרות בוקר בלבד ובהמשך היא נדרשה אף למצוא חלופה/תפקיד התואמים גם את הדרישה הנוספת שמצאה ביטוי באישור השלישי "להימנע מעבודה פיזית הכוללת הרמת משאות כבדים".
- בהתאם להלכה הנוהגת, שאלת קיומה של חובה לאתר חלופה תואמת לעובד שאינו יכול למלא עוד את תפקידו הקודם, ומאפייני אותה חובה, נקבע כי לא מדובר בהכרח בחובה תוצאתית, אלא בחיוב השתדלות. הכוונה לאתר תפקיד חלופי בשקידה ראויה וסבירה, כשהיקפו של המאמץ עשוי להשתנות ממקרה למקרה. חובת ההשתדלות צריכה להיות בגבולות המאמץ הסביר בנסיבות העניין.
- בפן המהותי - יש לבחון אם אכן יש בנמצא תפקיד חלופי רלבנטי, תוך בחינה המביאה את שיקולי המעסיק, ובכללם צרכי הארגון, היצע התפקידים הפנויים, התאמת העובד לתפקיד בראי כישוריו ומגבלותיו, השפעת איוש התפקיד על מרקם יחסי העבודה. בהתאם לפררוגטיבה הניהולית, ההחלטה הסופית מצויה בידי המעסיק ככל שיימצא תפקיד תואם. לא בנקל בית הדין יתערב בשיקול דעת המעסיק, אלא לאחר שישתכנע כי אכן אי הצעת התפקיד לעובד חורגת ממתחם פררוגטיבה ניהולית סביר.
- בענייננו, יש לבחון האם נערך הליך כן ורציני של בדיקת קיומו של תפקיד חלופי תוך שיתוף התובע ומתן הזדמנות להצביע על תפקידים חלופיים.
- לאחר ששמענו את התובע ואת נציג הנתבעת עולה כי הנתבעת ניהלה ההליך בתום לב, תוך המגבלות כפי שעלו מאישורי הרופא התעסוקתי. התרשמנו כי לתובע הוצעו חלופות סבירות התואמות את מגבלותיו ובעיקר שוכנענו כי הנתבעת עשתה כל שלאל ידה לאפשר את המשך העסקתו באותם פתרונות חלופיים שהוצעו לו. קדמו להליכי שני השימועים, שיחות עם התובע שאף הניבו תוצאה חיובית, לפיה הנתבעת נענתה ללא דיחוי להתאמה הנדרשת ובכך איפשרה לו להשתלב רק במשמרות בוקר בלבד, כפי רצונו של התובע ובהתאם לאישור הראשון מיום 6.21.
- כך גם בהמשך. לאחר שהוצג האישור השני, התובע זומן לשימוע ראשון מיום 10.21 תוך שהובהר לו בפיסקה האחרונה בפרוטוקול
"בתפקיד שלך כמשנע אין עבודה רק בבוקר... אנחנו מאוד מעריכים את העבודה שלך וזו הסיבה שאנחנו מנסים לפתור ולתת מענה למגבלה שלך... מה היית רוצה שיהיה? מה אתה יכול לעשות".
- התובע ביקש במסגרת אותו שימוע לעבוד בוקר תוך שציין כי אם הרופאה לא תחליט אחרת הוא מאמין שיחזור למשמרות. במילים אחרות, הנתבעת כיבדה את רצונו של התובע ותוך הבנה למצבו קיבלה את בקשתו במלואה. ואכן התובע המשיך להיות מועסק במשמרות בוקר בלבד בהתאם לאישור שצירף וזאת עד ליום 17.1.22. התובע בהגינותו אף אישר בסיכום השימוע (סעיף 5) כי הדבר מוסכם עליו ולבקשתו (ראו: נספח ב' לתצהירו של אלעד)
- הנתבעת לא אמרה די, ואף לאחר שהוצג בפניה האישור שלישי כאשר הפעם האישור משקף המלצה נוספת להמנע מעבודה מאומצת הכוללת הרמת משאות. לשם כך, היא הזמינה את התובע לשימוע נוסף, מיד ובסמוך לקבלת האישור השלישי ביום 15.2.22 והפעם לצד עיסוקו "במשמרות בוקר בלבד" הוצע לו בנוסף, תפקיד כמשטח בבוקר וכמשנע בכוננות למקרה הצורך. התובע סירב. תוך שהדגיש " ... אני לא במצב שיכול להרים משהו אפילו אם זה קל". כפי שנטען לעיל, הרי שלא חלה על הנתבעת החובה להגיע לתוצאה של השמה בתפקיד מסוים התואם את מגבלות העובד אלא להשתדלות להציע תפקיד תואם, ובלבד שזה בתום לב ובנפש חפצה. בהגיענו עד הנה, התרשמנו כי הנתבעת פעלה במסגרת ההגבלות שהלכו והתווספו מאישור לאישור של הרופא התעסוקתי ובכל פעם שהתווספה המלצה נוספת, ניסתה הנתבעת להתאים את התפקיד בבהתאם למגבלות האובייקטיביות.
- העד (מר אלעד) מטעם הנתבעת הותיר רושם מאוד מהימן. התרשמנו כי הוא היה מוכן להמשיך את העסקת התובע ולבצע את ההתאמות בשינוי התפקידים ובסוגי המשמרות בכפוף לכך שנתבע יתן הסכמתו. ההצעות שהוצעו לו כללו משימות במינימום מעורבות פיזית, אולם התובע בחר משיקוליו לשלול את החלופות שהוצעו לו. כך היה כאשר הוצע לו לשמש כמשטח וכמשנע וכך נותר בסירובו גם כאשר הוצע לו תפקיד במחלקת "עגולות" מקום בו עובדים במשמרת בוקר בלבד ובעבודה קלה יחסית. לא התרשמנו כי מר אלעד פעל בחוסר תום לב.
ההיפך הוא הנכון. היתה התחשבות מצדו לאורך כל ההליך במצבו הרפואי ובמגבלותיו של התובע ותוך רגישות ליכולותיו המקצועיות. הרושם שהותיר התובע לאחר ששמענו את עדותו היתה כי גמלה בליבו ההחלטה לסיים את העסקתו חרף החלופות שהוצעו לו. הדבר מעורר תמיהה בפרט לאחר שהסתיימה העסקתו ולאחר מס' חודשים מועט, הוא החל לעבוד כמלגזן במקום אחר ונשאלת השאלה, האם התפקיד כמלגזן לא כרוך במאמץ פיזי לפחות כמו זה שהוצע לו בתפקידים השונים ערב סיום העסקתו.
- באשר לטענה כי הנתבעת ידעה אודות מצבו הבריאותי-נציין כי לא מצאנו כל ביסוס אובייקטיבי המלמד על ידיעתו של הגורם שלפי הנטען פנה אליו (אריה). לכך נוסיף כי לא היתה כל מניעה מלבקש מאריה תצהיר ולזמנו לעדות. אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, מעוררת את החשד כי יש דברים בגו, וכי צד שנמנע מהבאת עד חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית, כך שנוצרת הנחה לרעת גרסתו של אותו צד (ראו ערעור אזרחי 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בערעור מיסים פד"י 239(1) 245 (1990)). לעניין זה, יפים דבריו של כבוד השופט י' מלץ בקשות עירייה אחרות 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בערעור מיסים נ' טלקאר חברה בערעור מיסים פד"י מד(4) 595 603 (1990):
"כלל הנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו."