פסק דינו של בית משפט קמא
- לאחר שהוגשו תשובות מטעם המשיבות לבקשת המערערת למתן צו הביניים, התקיים ביום 26.2.2025 דיון במעמד הצדדים במסגרתו נשמעו טענות לגוף העתירה. ביום 27.2.2025 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא (השופט ק' ורדי), במסגרתו נדחתה עתירת המערערת.
- תחילה, התייחס בית משפט קמא, בפסק דינו, לטענות המערערת בעניין הניקוד שניתן להצעתה על בסיס המלצתו של מר שרעבי מעיריית פתח-תקווה, ולהתנהלות המערערת בהקשר זה. בית המשפט ציין כי לעמדתו, המערערת התנהלה באופן בלתי ראוי בכך שגרמה למר שרעבי לפנות אל היועץ ואל נציגי ועדת המכרזים, על מנת לשכנע אותם לשנות את הניקוד שניתן לה. בית המשפט דחה את טענת המערערת שהיה מדובר בשיחה יזומה מצדו של מר שרעבי, כטענה מיתממת. כמו כן קיבל בית המשפט קמא את גרסתו העובדתית של היועץ, לפיה מר שרעבי לא הוטעה על-ידו, אלא הבין היטב את שיטת הניקוד ובחר ליתן למערערת ניקוד של 18 מתוך 20 מרצונו החופשי ועל-פי שיקול דעתו. על רקע זה, בית המשפט קבע כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים שלא לתקן את ציון רכיב האיכות שניתן למערערת בעקבות השיחה עם מר שרעבי, וכן לא להתעלם מהמלצתה של עיריית פתח-תקווה. בית המשפט קמא הוסיף וביקר את תום ליבה של המערערת בכך שלא גילתה, בעתירתה, כי עיריית פתח-תקווה הגישה כנגדה תביעה, דבר היכול ללמד מדוע המלצתה של עיריית פתח-תקווה, על המערערת, לא היתה בניקוד המקסימלי.
בית המשפט הוסיף וקבע, כי ספק אם היה צורך לקיים את סבב ההמלצות השני ביחס למערערת ולמשיבה 3, בעקבות השיחה עם מר שרעבי. ואולם, נקבע כי ההחלטה לקיים את סבב ההמלצות השני היא החלטה שהתקבלה בהתאם לסמכויות ועדת המכרזים כפי שהוגדרו בחוברת המכרז, וכי ממילא לא נגרם כל נזק מקיום סבב ההמלצות השני, שכן לא היה בו כדי לשנות את תוצאות המכרז.
- אשר לטענת המערערת כי ועדת המכרזים התפרקה משיקול דעתה והסתמכה באופן מוחלט על היועץ - בית משפט קמא קבע כי אף שהיה מקום לשיפור בהתנהלות ועדת המכרזים, אשר קיבלה חלק גדול מהחלטותיה בשיחות טלפוניות וללא תיעוד, עצם העובדה שוועדת המכרזים אימצה את חוות דעתו המנומקת והמפורטת של היועץ במסגרת הדיון שקיימה ביום 6.1.2025, אין משמעו כי הוועדה התפרקה משיקול דעתה ושימשה כ-"חותמת גומי". כמו כן, בית המשפט ציין כי מתצהירי היועץ ונציג ועדת המכרזים, ומדברי היועץ בדיון, עולה כי התקיים דיון נוסף של ועדת המכרזים ביום 20.1.2025, במסגרתו עודכנה הוועדה לגבי הסבב השני של ההמלצות, כך שאם ועדת המכרזים הייתה סוברת כי לא היה מקום לקיומו, היה בידיה להתעלם מתוצאותיו (אשר, כזכור, ממילא לא השפיעו על בחירתה במשיבה 3 כזוכה בקטגוריה 1).
עוד ציין בית המשפט, בהקשר האמור, כי טענת המערערת לפיה נפל פגם בקיום סבב ההמלצות השני, עומדת בסתירה לטענתה כי היה על ועדת המכרזים לתקן את הציון שניתן לה ברכיב האיכות בעקבות השיחה בין מר שרעבי ליועץ או להתחשב רק בתשובות שניתנו במסגרת סבב ההמלצות השני לצורך הניקוד ברכיב האיכות. ממילא, כך קבע בית משפט קמא, עניין ניקוד הצעה נמנה עם העניינים הנמצאים בגרעין הקשה ובליבת שיקול הדעת של ועדת המכרזים, וככלל, אין מקום להתערבותו של בית המשפט בהקשר זה.
- לבסוף, בית משפט קמא דחה גם את הטענה כי היה מקום לפסול את הצעותיהן של המשיבות 5-3, משכתב הערבות שצורף להן אינו תואם את כתב הערבות המעודכן שצורף למסמך הבהרות 5. בית המשפט קבע כי בהינתן שבאותו היום נשלחו למציעות במכרז שתי הודעות דוא"ל מטעם עורכות המכרז, אשר נחזות להיות זהות, ואשר לכל אחת מהן צורף קובץ המונה עשרות עמודים עם כלל מסמכי ההבהרה שפורסמו על-ידי ועדת המכרזים עד לאותה נקודה, יש לצאת מנקודת הנחה כי המשיבות 5-3 לא ידעו על דבר השינוי הנדרש בכתב הערבות כך שהן פעלו בתום לב עת שצרפו להצעותיהן ערבויות בנקאיות התואמות את נוסח כתב הערבות המקורי. זאת, בפרט שעה שבדוא"ל השני, לא צוין כי צורף לו מסמך הבהרות נוסף, וממילא לא צוין בו כי מסמך ההבהרות שצורף לו, כולל שינוי בנושא כה מהותי כנוסח כתב הערבות הבנקאית.
על רקע זה, בית המשפט קבע כי אין צורך לקבוע האם הפגם שנפל בכתבי הערבות שצורפו להצעותיהן של המשיבות 5-3, הוא פגם טכני מהסוג שאינו מצדיק פסילת הצעה, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין אדמונית החורש. זאת, שכן נסיבות העניין דנן דומות עד כדי זהות לנסיבות פסק הדין ב-ערעור עתירה/תובענה מנהלית 5408/12 ברק 555 בערעור מיסים נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ, פ"ד סו(1) 407 (2013) (להלן: עניין ברק 555). בפסק דין זה נקבע, בדעת רוב, כי מקום בו נפל פגם באופן פרסום השינוי בכתב הערבות שיש לצרף להצעות, כך שלא ניתן להניח כי הדבר הובא לידיעת המציעות, אין לראות בהגשת כתב ערבות בהתאם לנוסח שקדם לשינוי, כפגם בערבות.