שנית, המשיבה 4 טוענת כי הפער ברכיב המחיר בין הצעתה ביחס לקטגוריה 2 לבין הצעתה של המערערת היה כה משמעותי, כך שאף אם ועדת המכרזים הייתה מתקנת את הציון שניתן למערערת ברכיב האיכות על בסיס המלצת עיריית פתח-תקווה או מסתמכת רק על ההמלצות שניתנו למערערת במסגרת הסבב השני, לא היה בכך כדי להביא לזכייתה ביחס לקטגוריה 2.
לעניין מאזן הנוחות, המשיבה 4 טוענת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה שכן מאז ההכרזה על זכייתה הוחלפה ערבות ההצעה בערבות ביצוע בסך של 200,000 ש"ח, ונחתמו הסכמים בינה לבין מספר לקוחות לפרסום על המתקנים מושא המכרז. על כן, לטענתה, בכל יום שבו מעוכבת זכייתה במכרז, סופגת היא נזקים משמעותיים.
- גם המשיבה 3, בתשובה שהגישה, עותרת, בנוסף לדחיית הבקשה למתן סעד זמני ולביטול הצו הארעי, גם לדחיית הערעור על אתר. כך, אף המשיבה 3 סומכת ידיה על נימוקיו של בית משפט קמא, וגם היא מדגישה כי עתירת המערערת הוגשה בשיהוי וכי המערערת התנהלה בחוסר תום לב, כפי שצוין בפסק דינו של בית משפט קמא. לעניין מאזן הנוחות, המשיבה 3 טוענת כי גם היא הספיקה, מאז ההודעה על זכייתה במכרז, להתקשר עם צדדים שלישיים, וכי בנוסף לנזק הנגרם לה ולאותם צדדים שלישיים מעיכוב ביצוע העבודות מושא המכרז, עיכוב זה פוגע באינטרס הציבורי שבשלו פרסמו העירייה והחברה לפיתוח את המכרז נושא הערעור.
- בדומה למשיבות 3-2, בתשובה שהוגשה מטעמן, סומכות גם העירייה והחברה לפיתוח את ידיהן על נימוקי פסק דינו של בית משפט קמא. כמו כן, ואף זאת בדומה למשיבות 3-2, גם העירייה והחברה לפיתוח מדגישות כי עתירת המערערת הוגשה בשיהוי, וטוענות כי העתירה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים נוכח התנהלותה של המערערת אל מול עיריית פתח-תקווה, כמתואר לעיל. על רקע זה, העירייה והחברה לפיתוח טוענות כי סיכויי הערעור קלושים. לעניין מאזן הנוחות, העירייה והחברה לפיתוח טוענות כי בכל יום שבו מעוכבות העבודות מושא המכרז, נשללות מהן הכנסות מדמי זיכיון בשיעור של עשרות אלפי שקלים בחישוב חודשי ולכן, לעמדתן, מאזן הנוחות נוטה לטובתן.
דיון והכרעה
- לאחר שעיינתי בהודעת הערעור, בבקשה למתן סעד זמני בערעור, ובתשובת המשיבות לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. זאת, בהתאם לסמכותנו שלפי תקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, שחלה על ההליך שלפנינו מכוחה של תקנה 34(א) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.
- נקודת המוצא לדיוננו היא ההלכה המושרשת לפיה בית המשפט אינו יושב כ-"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו. התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים שמורה למקרים חריגים בלבד, בהם נמצא כי ועדת המכרזים סטתה סטייה מהותית מכללי היסוד של דיני המכרזים, כפי שאלו נקבעו בחקיקה ובפסיקה (ראו, מיני רבים: ערעור עתירה/תובענה מנהלית 7383/23 מחצבות כפר גלעדי שותפות מוגבלת נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 21 לפסק דינה של ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן [נבו] (28.5.2024); ערעור עתירה/תובענה מנהלית 2550/23 נמארנה נ' עמידר החדשה החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, פסקה 14 לפסק דינו של השופט א' שטיין [נבו] (30.3.2023); ערעור עתירה/תובענה מנהלית 1856/22 חי נחמיאס מגורים והשקעות בערעור מיסים נ' פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ, פסקה 13 לפסק דינו של השופט נ' סולברג [נבו] (18.8.2022)).
סבורני כי פסק דינו של בית משפט קמא תואם את ההלכה עליה עמדתי לעיל, כך שאין כל מקום לקבלת הערעור.
- כמתואר לעיל, טענתה הראשונה של המערערת הינה כי ועדת המכרזים התפרקה משיקול דעתה ונסמכה לחלוטין על היועץ, ומסיבה זו יש לפסול את כלל ההחלטות שהתקבלו על-ידה, לרבות ההחלטה לבחור במשיבות 3-4 כזוכות במכרז. אכן, אין חולק כי ועדת מכרזים אינה רשאית להתפרק משיקול דעתה ולאצול את כלל סמכויותיה לגורם חיצוני. עם זאת, הודגש בפסיקה כי אין מניעה כי ועדת מכרזים תסתייע ותיוועץ בגורם חיצוני כאמור, ובנסיבות המתאימות, הסתייעות ביועץ לשם בחינת הצעות ובדיקת עמידת המציעות בתנאי הניסיון הדרושים במכרז (כפי שנעשה בענייננו), הינה אף רצויה (ראו, למשל: ערעור עתירה/תובענה מנהלית 6117/15 ג.י.א. יזמה בערעור מיסים נ' רשות מקרקעי ישראל - מרחב עסקי דרום, פסקה 26 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן [נבו] (23.6.2016); ערעור עתירה/תובענה מנהלית 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בערעור מיסים נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 60 לפסק דינו של השופטת א' פרוקצ'יה [נבו] (5.7.2009); ופסק דינה של השופטת ד' דורנר ב-ערעור עתירה/תובענה מנהלית 5678/01 שידורי עדן בערעור מיסים נ' אפיק רום - הערוץ הישראלי החדש בע"מ, פ"ד נו(1) 917, 923 (2001); להרחבה על סוגיית הסתמכותה של ועדת מכרזים על יועץ חיצוני, ראו: עומר דקל מכרזים כרך שני 33-30 (2006)).
בענייננו, בפסק דינו קבע בית משפט קמא כי אף שבכל הנוגע לממשק העבודה בינה לבין היועץ, יכלה ועדת המכרזים לתפקד באופן טוב יותר, וכי ועדת המכרזים הסתמכה באופן אינטנסיבי על דעתו של היועץ - לא נמצא כי ועדת המכרזים התפרקה משיקול דעתה, אלא שהחלטותיה התקבלו לאחר הפעלת שיקול דעת עצמאי. קביעה זו, שהינה קביעה עובדתית בעיקרה, התבססה, בין היתר, על שמיעת היועץ ונציג ועדת המכרזים בדיון שנערך בפני בית משפט קמא. בשים לב לכך, אינני סבור כי יש מקום להתערבותנו בקביעה זו.
- טענה נוספת שהעלתה המערערת הינה כי החלטת ועדת המכרזים לקיים סבב המלצות שני לגביה ולגבי המשיבה 3, פגעה בעקרון השוויון ובעקרונות דיני המכרזים. אף טענה זו דינה להידחות:
ראשית, וכפי שקבע גם בית משפט קמא, יש לדעתי ממש בטענת המשיבות כי עצם העלאת הטענה האמורה על ידי המערערת, נגועה בחוסר תום-לב. זאת, לאחר שהמערערת פעלה באופן שהיה עליה לדעת שיגרום לנציג עיריית פתח-תקווה, מר שרעבי, לפנות ליועץ ולוועדת המכרזים ולדרוש כי ישנה את הניקוד שניתן למערערת ברכיב האיכות, וכעת הינה קובלת על סבב נוסף של קבלת המלצות שנערך בעקבות זאת.