הדמיון המהותי בין שבב הנתבעים לשבב התובעות
66. מכאן שיש רלוונטיות לשאלה האם הפיתוח של הנתבעים כלל מאפיינים דומים לאלה של התובעות. תשובתו של ד"ר ברסלר הייתה בחיוב. הוא הבהיר כי השבב של הנתבעים והשבב של התובעות הוא אותו שבב, למעשה, רק בעיצוב אחר, כלומר בעריכה ובסידור אחרים, תוך עמידה על הדמיון המהותי שבין השבבים (425, ש. 31-21):
ש: כי זה בכלל חיישן אחר לחלוטין, נכון אדוני?
ת: זה חיישן ב-arrangement אחר.
ש: לא יודע מה זה arrangement, זה חיישן אחר או לא חיישן אחר? גם לא צריך אנגלית, תענה לי בעברית.
[...]
העד, ד"ר ברסלר: בארכיטקטורה ו-design, עיצוב שונה. חיישן לאותה פעולה, התכלית אותה תכלית, זה מתפקד בצורה מאוד דומה, זה בנוי בצורה קצת שונה כי זה ארכיטקטורה קצת שונה ועיצוב קצת שונה כן.
עו"ד לירז: זאת אומרת זה חיישן אחר אדוני.
עו"ד דיין: לא הוא לא אמר את זה.
העד, ד"ר ברסלר: יש לו עיצוב שונה וארכיטקטורה שונה.
67. המומחה הוסיף והסביר בעדותו (426, ש. 31-22) את התפתחות עמדתו בעניין זה, וזו גם נלמדת מהתשתית השונה שעמדה לפניו עת גיבש את חוות הדעת השונות:
- כך, בחוות הדעת הראשונה טרם היו בידיו בקשות הפטנט של הנתבעים, ולכן מסקנתו שם הייתה שהוא לא יכול לקבוע שמבנה השבב נגזל. בשלב זה הוא לא יכול היה לדעת שהשבב של הנתבעים הוא בתצורת איקס, והוא לא ידע אז שגם התובעות פיתחו בעבר שבבים מסוג איקס לפני שהגיעו למבנה השבב הנוכחי האופטימלי שלהן.
לפיכך ציין המומחה בחוות דעתו הראשונה (בעמוד 3), שאם הנתבעים יצהירו שהשבב שלהם איננו זוג מהודים עם פס מתכת, אזי מתיירת המחלוקת. אולם המומחה לא שיער שהשבב של הנתבעים יהיה בעל דמיון מהותי לשבב של התובעות, למרות שלא מדובר בזוג מהודים עם פס מתכת.
- בחוות דעתו השנייה (בפסקה 4.4.3., בעמודים 27-26 לחוות הדעת) הסביר המומחה את הדמיון המהותי שבין המיזמים - מבחינת: תכלית, מבנה, מנגנון פעולה, תוצאה דומה, ויכולת הצרחה בין השבב של התובעות לשבב של הנתבעים. עוד ציין המומחה (שם, בפסקה 4.4.3.2.) כי אומנם המיקרו-אנטנה של התובעות שונה מהמיקרו-אנטנה של הנתבעים, אך ספק אם יש בשוני זה בכדי לכונן "הבדל מהותי" לעניין דוקטרינת האקוויוולנטים.
- ובחוות דעתו השלישית (בפסקה 4) והרביעית קבע המומחה במפורש כי הנתבעים גזלו את הסוד השלישי (מבנה השבב) מהתובעות.
הנה כי כן העמדה שהביע המומחה במהלך עדותו בבית המשפט עולה בקנה אחד עם התפתחות עמדתו אגב חוות הדעת השונות שהגיש, בהתאם לתשתית הראייתית המשתנה שעמדה לנגד עיניו.
- הנתבעים טענו בסיכומיהם (בפסקה 117) כי בחוות דעתו הרביעית המומחה לא הסביר במה השבב של הנתבעים דומה לשבב של התובעות, אלא שבכך הם מתעלמים מהתמונה הראייתית הכוללת.
בעמודים 29-30 לחוות דעתו השנייה, יש פירוט במסגרת הטבלה, של ארבעה נושאים שבהם קיים דמיון מהותי בין שבב התובעות לשבב הנתבעים, וב"מקראה" שמיד אחרי הטבלה, צוין פירוט החשש לפגיעה בסודות המסחריים (ראו בסוף פסקה 4.3 בעמ' 32).