עוד חשוב לציין שהמומחה ציין בחוות הדעת שלו, כי החיישן הוא "לב-ליבו" של הסוד של התובעות (פסקה 1.2.1 לחוות הדעת השלישית, בעמוד 8; פסקה 1.2.1. לחוות הדעת הרביעית, בעמוד 9). כלומר הינשום והשילוב של השבב בתוכו - אינם עיקר ההמצאה.
- ועדיין, עצם העובדה כי התובעות ביססו את דבר קיומו של הסוד המסחרי השני, לא מבססת, ככזו, שהנתבעים גזלו אותו, או שעשו בו שימוש במסגרת האמצאה שלהם.
וכאן מתעוררים שני סימני שאלה לפחות. האחד, נוגע לכך שאין לפני ראיות שפרופ' סרוסי נחשף למבנה הינשום של התובעות לפני שהגיש את בקשת הפטנט מטעם הנתבעים ביום 29.3.20. והשני, נוגע לשוני המהותי שבמבנה הינשום של התובעות בהשוואה לזה של הנתבעים. סימני שאלה אלה, שלא הותרו, שומטים את הקרקע תחת היכולת לבסס, בנסיבות העניין, את הגזל הנטען של הסוד המסחרי השני, ברמת נטל השכנוע המוטל על התובעות.
אפרט.
- ד"ר ברסלר ציין בחוות דעתו השלישית והרביעית (בפסקאות 4), כי בבקשת הפטנט האמריקאי של הנתבעים שמיום 29.3.20, באה לידי ביטוי גם גזלת הסוד השני (הינשום עם השבב בתוכו). בהינתן אלה יש להראות כי הנתבעים נחשפו לעיצוב הינשום של התובעות קודם לכן. אלא שהתמונה הראייתית אינה מבססת חשיפה כאמור לפני תאריך זה. כך:
א) אין בנמצא תכתובות בין הצדדים, עובר ליום 29.3.20, המתייחסות לאותו ינשום. כמו כן לא בוססה חשיפה של פרופ' סרוסי למבנה הינשום.
ב) התכתבות המוקדמת ביותר המזכירה ינשום היא הודעת ווטסאפ של פרופ' סרוסי אל מר רם מיום 31.3.20, לאחר הגשת הפטנט מטעם הנתבעים.
ג) אומנם מר רם טען בתצהירו (בפסקה 80), שהיו לתובעות עיצובים ראשונים של הינשום עוד מיום 24.3.20, שגם הם נשמרו בתוך אפליקציית מ. ס. טימס (להלן: טימס), ושגם הם הוצגו לנתבעים במהלך שיחות ועידה שבוצעו באפליקציה זו, והוא הפנה לנספח נד' לתצהירו.
אולם, לא ניתן להבין מנספחי תצהירו מהם המסמכים המדויקים ובהם הינשום שאליהם נחשף פרופ' סרוסי בכניסתו למערכת של התובעות, עם הסיסמא שניתנה בידו. מצוינים שם רק המועדים שבהם הוא נכנס למערכת, ומצוינים שם שמות של קבצים, אך שמות אלה אינם מבססים חשיפה לנתוני הינשום.
- כמו כן, לטענת התובעות בסיכומיהן (בפסקה 84), המועדים המדויקים שבהם נכנס פרופ' סרוסי לשרתי התובעות מפורטים בנספחים ל', לט' ו- נב' לתצהיר מר רם. אולם, המדובר רק במועדים המדויקים שבהם נכנס פרופ' סרוסי לשרתים.
שני המסמכים היחידים שציין מר רם בתצהירו שפרופ' סרוסי ראה בשרתים הם: דוח של התובעות שעניינו "תוצאות המבורג", לאחר בדיקת חולים בנגיף הקורונה בבי"ח בגרמניה (נספח נב' לתצהיר מר רם, בעמודים 14-29 לנספח זה); ומסמך עיצוב השבב (נספח לט' לתצהיר מר רם, בעמודים 16-14 לנספח זה), שנדון בהרחבה לעיל ביחס לסוד השלישי. אולם התובעות לא הציגו הוכחה שהנתבעים נחשפו לינשום שלהן לפני יום 29.3.20.
- התובעות מיקדו המבט בסיכומיהן (בפסקאות 45 ו-97) במסמכים שפרופ' סרוסי נחשף אליהם, אך גם הם לא מבססים חשיפה למבנה הינשום לפני יום 29.3.20:
(1) נספח יב' לחוו"ד פפר - זהו מסמך פנימי מיום 4.4.20 שהוצג לנתבעים לא לפני תאריך זה.