והנה, הנגישות של הנתבעים לארבעת הסודות המסחריים של התובעות הובילה לגזילתם. הנתבעים עשו שימוש בכל הארבעה אגב בקשות הפטנט שהגישו. התובעות ביססו את הדמיון המהותי שבין האמצאה של הנתבעים לאמצאה שלהן.
30. אכן, הנתבעים עשו שימוש בפתוח שלהם ב"אנטנה בארכיטקטורה X", והתובעות השתמשו באנטנה השונה צורנית. ועדיין, התובעות הראו כי הן עמלו על אנטנה בתצורת X לפני הנתבעים, אך החליטו לזנוח את פיתוחה. גם לכך נחשף פרופ' סרוסי.
נכון הוא כי התובעות לא התייחסו באופן פרטני למאפיין זה של פתוח הנתבעים בכתב התביעה, אך זאת משום שבמועד הגשתה טרם פורסמה בקשת הפטנט של הנתבעים. לאחר שנודע להן כי הנתבעים השתמשו בבקשתם באנטנה שכזו, הן הגישו למומחה מטעם בית המשפט שלל מסמכים המוכיחים כי הן שעמלו על פיתוחה הרבה לפני הנתבעים. פרופ' סרוסי עשה שימוש גם בידע זה, ומכל מקום קיים דמיון מהותי בין פיתוח התובעות ופיתוח הנתבעים. לכן מתקיימת חזקת השימוש בסודותיהן, בהתאם לסעיף 10 לחוק עוולות מסחריות.
31. מבחינה ראייתית בעוד שגרסתו של מר רם הייתה עקבית וסדורה, הרי שגרסת הנתבעים נמצאה פתלתלה, חמקמקה ולא מהימנה. הם סירבו לחשוף את המיזם ה"עצמאי" שלהם, לא הציגו הליכי מחקר ופתוח או ניסויים רלוונטיים וכיו"ב. אפילו המומחה מטעם הנתבעים, ד"ר לוצאטו הודה בחקירתו כי לא התבקש כלל לערוך השוואה בין המיזמים של הצדדים. המומחה מטעם בית המשפט צדד בעמדת התובעות, ומכאן שמלאכת ההכרעה במחלוקת שבין הצדדים היא פשוטה.
32. לשיטת התובעות הנתבעים הסתירו ממומחה בית המשפט ומבית המשפט ראיות קריטיות להוכחת המיזם עצמאי שלהם, ולכן לא נסתרה חזקת השימוש שבסעיף 10 לחוק. כרונולוגיית הזמנים מחזקת את המסקנה ההכרחית כי הנתבעים עשו שימוש בסודותיהן. העדר הניסיון המקצועי של הנתבעים בתחום הטרה-הרץ מחזק מסקנה זו, וגם השימוש שעשו בטיוטת ההודעה לעיתונות של התובעות מהווה חיזוק נוסף לחזקת השימוש.
- הנתבעים פרסמו את סודות התובעות בתור סודות עצמאיים שלהם, ומסחרו אותם לתועלתם האישית לרבות תועלת למוניטין שלהם. הפרסום נעשה ללא הסכמת בעלי הסודות, קרי התובעות, וזאת בניגוד לחיוב החוזי שנקבע בסעיף 7 להסכם שבין הצדדים, ובניגוד לחובת האמון ביניהם. לפיכך הנתבעים עוולו כלפיהן בעוולת גזל סוד מסחרי לפי סעיף 6 לחוק עוולות מסחריות.
- גם האוניברסיטה וחברת נגב אחראיות בגין גזל הסודות. כך, חברת נגב היא החתומה על ההסכם, ובקשת הפטנט של הנתבעים הוגשה על שמה. אשר לאחריות האוניברסיטה, התובעות היפנו לעדותו של פרופ' סרוסי לפיה המיזם פותח ונחקר במסגרתה. התובעות טענו כי חלים בענייננו סעיפים 2 ו-13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), שלפיהם קמה חבות המעביד בגין עוולה נזיקית שביצע עובדו. לכן, יש להטיל חבות על האוניברסיטה בתור המעבידה של פרופ' סרוסי. מחקרו של פרופ' סרוסי נעשה בידיעתה ובעידודה, וגם חלק מהפרסומים נעשו באתר שלה וצוין בהם הקשר של המחקר לאוניברסיטה.
- אשר להמחאת הזכויות לתובעת 4, חברת RW, הרי שזו נעשתה כדין, ואין היא שומטת הקרקע תחת התביעה, וזאת בניגוד לעמדת הנתבעים.
- על רקע כל אלה התובעות עתרו למתן סעד הצהרתי כי הן בעלות הקניין הרוחני מושא האמצאה שלהן, ולצו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעים לעשות בו שימוש.
עיקרי טענות הנתבעים
- לטענת הנתבעים, התובעות לא הוכיחו את טענותיהן. הן נמנעו מלערוך השוואה טכנית ובדיקה מדעית, ולא הציגו את מוצרן לא לבית המשפט ולא למומחה מטעמו. לפי תצהיר מר רם, שמפרט במדויק את המסמכים שאליהם נחשף פרופ' סרוסי, עולה כי המסמך היחיד שמכיל מידע טכנולוגי לגבי מבנה האנטנה, אינו אלא מאמר של המלומד פארק משנת 2017, המצוי בנחלת הכלל (צוין בפסקה 14.1 לחוות הדעת הראשונה, להלן: המאמר של פארק).
- למעשה, כל ארבעת הסודות מצויים בנחלת הכלל, וממילא לא נגזלו. מומחה בית המשפט הודה בעדותו כי לא הוכח גזל של הסוד הראשון והרביעי. לגבי הסוד הראשון, תדר הרזוננס של נגיף הקורונה, אף הוכח שאין כל תדר מסוים רלוונטי כנטען על ידי התובעות. ממילא עצם הרעיון לעשות שימוש בתדרי טרה-הרץ לזיהוי קורונה הוא בגדר נחלת הכלל. ובכל הנוגע בסוד הרביעי, לא רק שהוכח שפרופ' סרוסי כלל לא עשה שימוש בשיטת האנליזה האמורה, אלא שהסוד המיומר הועבר לו בכלל על ידי ד"ר וילנצ'יק מאוניברסיטת בן-גוריון.
39. אשר לסוד השלישי (מבנה השבב) התובעות שינו חזית כאשר הוסיפו סוד נוסף מעבר לארבעת הסודות, שהוא מבנה ה-X של שבב הנתבעים. שינוי החזית נעשה לאחר שנפגשו עם המומחה. התובעות הגדירו את הסוד השלישי בכתב התביעה המתוקן שלהן. הן טענו למבנה של שבב בעל "זוג מהודים מרובעים ורצועת מתכת". הנתבעים גבשו הגנתם לאור הגדרה זו, והנה לפתע שונתה החזית. הטענה שגם מבנה ה-X של שבב הנתבעים הוא גזל של סוד מסחרי עולה לשינוי חזית מאוחר ובוטה. לכן הנתבעים לא יכלו להתמודד מול ניתוח המומחה בעניין. מכל מקום גם סוד זה הוא בגדר נחלת הכלל, ואין כל ראיה שנגזל מהתובעות.
40. אשר לסוד השני, בראשית הדרך, עת הוגשה הבקשה לצווי מניעה, התובעות כלל לא הזכירו בבקשתן את הטענה לסוד מסחרי הקשור למכשיר נשיפה או לינשום (breathalyzer). רק בכתב התביעה המתוקן הן ציינו כי הסוד השני הוא שילוב של שבב מיקרואלקטרוני ייחודי בתוך מכשיר כאמור. הדגש היה בשילוב השבב בתוך המכשיר. והנה גם כאן שונתה החזית, וכעת נטען לסוד מסחרי ביחס לאופן בו נבדקת הנשיפה הנעשית למכשיר. מכל מקום, גם בעניין זה לא הוצגה תשתית לגזל של סוד כאמור, ולמעשה פיתוח הנתבעים שונה מהותית מפתוח התובעות ביחס לרכיב זה.
41. באופן כללי יותר נטען שבחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט נפלו פגמים רבים, ואין להסתמך עליה כלל ועיקר. הנתבעים חוזרים על טיעונם כי המומחה חרג מסמכותו, גילה משוא פנים לטובת התובעות, פעל באופן לא מקצועי, ומכאן שיש לפסול את חוות דעתו. במקום לרכז המבט באותם סודות מסחריים כפי שהוגדרו מפורשות על ידי התובעות, הוא הרחיב היריעה, ועסק "במשפחות של סודות". בכך פעל באופן לא הגון, נקט בגישה לטובת התובעות, תוך פגיעה ביכולתם של הנתבעים להתגונן.
- מבחינה משפטית התובענה שעל הפרק היא חסרת תוחלת. התובעות טענו שהן הגישו בקשות לפטנט הנשענות על הסודות המסחריים שבמחלוקת. מכאן שסודות אלה הפכו לנחלת הכלל, שכן לבקשת הפטנט אמורים להיות מצורפים פרטי האמצאה.
בהינתן מצב דברים זה הרי שחולש על ענייננו פסק דינו של בית המשפט העליון ברשות ערעור אזרחי 6025/05 Merck & Co. Inc נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בערעור מיסים (פורסם במאגרים; 2011) (להלן: ענין מרק). נקבע בו שדיני הפטנטים הם שקובעים הסדר ממצה בעניין היכולת להגביל צדדים אחרים מלעשות שימוש בפרטי האמצאה, לאחר שהוגשה הבקשה להכרה בפטנט ועד להכרעה בה. בשלב זה אין להגביל את התחרות המסחרית שבין הצדדים, מכוח ענף משפטי שחיצוני לדיני הפטנטים (כמו חוק עוולות המסחריות מושא התביעה דנן). לפיכך התובעות מושתקות ומנועות מלטעון נגד הנתבעים מכוח חוק עוולות מסחריות. מצב דברים זה שומט הקרקע תחת התובענה כולה.