(1) הסוד המסחרי הגיע לידיעתו של הנתבע או שהיתה לו גישה אליו;

(2) המידע שבו משתמש הנתבע דומה דמיון מהותי למידע נושא הסוד המסחרי [ההדגשות הוספו].

גם חזקה זו מקורה במשפט המשווה, לפיו "דמיון בין מוצרים ונגישות הנתבע למידע יכולים ללמד על שימוש שעשה הנתבע בסוד המסחרי" (רכס, בעמ' 595).  מדובר אפוא ב"הקלה ראייתית חשובה" (דויטש, בעמ' 689).

49.     נראה כי חזקת השימוש יוצרת איזון נאות בין הנטלים הדיוניים המתנגשים.  נקודת המוצא היא שאין די בכך שתובע טוען לגזילת סודותיו כדי לחייב את הנתבע למסור פרטים על אודות התנהלותו והפיתוחים שפיתח.  מדובר מבחינתו במידע הרגיש מסחרית, ונדרשת תשתית ראייתית משמעותית כדי להטיל חיוב על הנתבע לחשוף אותה.  באמירות כלליות אין די.

ועדיין, אם התובע יוכיח קיומם של סודות מסחריים בבעלותו, ונגישות של הנתבע אליהם, ואם יוכיח שהפיתוח של הנתבע דומה מהותית לזה שלו, כי אז קם חשד לכאורי לגזל הסוד המסחרי.  קמה חזקת השימוש.  מדובר בחזקה הניתנת לסתירה.  ככל שהנתבע יבקש להציג נתונים לגבי פיתוחו הרי שנטל הראיה מוטל עליו.  נטל השכנוע נותר תמיד על כתפי התובע, אך כאן בא הדין ומרפא את נחיתותו הראייתית.  הנתונים על אודות התנהלותו המסחרית של הנתבע מצויים בידו.  כדי לסתור את החזקה יוכל לחשפם.  מנגד, פתוחה לפניו האפשרות שלא לעשות כן, ולטעון לאי עמידת התובע בנטל הבסיסי המוטל עליו שעה שבוחנים את המכלול.  אלא שבכך הוא נוטל על עצמו סיכון כי חזקת השימוש, שלא תיסתר, תכריע את הכף.

50. הנה כי כן, שעה שנכנסים אנו לבקעות המריבה סביב גזל סודות מסחריים אנו נסמכים פחות על העדויות הסובייקטיביות של הצדדים אלא על הראיות האובייקטיביות המונחות על שולחן הדיונים.

האם אכן מדובר בסודות מסחריים? האם היה הנתבע נגיש אליהם? האם מאפייניהם באים לידי ביטוי בעשייתו? האם המוצרים שפיתח כוללים אותם? האם הנתבע יכול להראות כיצד פיתח את מוצריו ללא שימוש פסול בסודות המסחריים של התובע? בכל אלה אין העדויות הסובייקטיביות שוקלות משקל מכריע.  המאפיינים האובייקטיביים הם הקובעים.  יכול התובע לטעון לגזל סוד מסחרי בלהט ובשכנוע עמוק על דוכן העדים, אך אם סוד מיומר זה משקף פרסומים שהם בנחלת הכלל הרי שדין תביעתו להיכשל.  ויכול הנתבע להעיד כי אין כל התכנות שייתן יד לגזל סוד כאמור, ולטעון לכך מדם לבו, אך אם לא יוכל לסתור את חשיפתו לסוד ולהסביר כיצד פיתח את מוצריו שלו, לא יהיה בכך כדי להועיל.

51. ומה בענייננו?

המענה הוא מורכב בנסיבות העניין, וזאת בשים לב למורכבות המאטריה בה אנו עוסקים - גיוס המדע לטובת פיתוחים מעשיים היכולים לקדם את מלחמתנו במגפות קטלניות.  לא בכדי הצטיידו הצדדים במומחים מטעמם, ולא בכדי מונה מומחה מטעם בית המשפט כדי שיבחן את השאלה האם המידע שהועבר לנתבעים כלל סודות מסחריים, והאם הנתבעים עשו בהם שימוש.