להשקפתי, זהו הדין גם ביחס להוצאות משפט שהוצאו במסגרת הליך בו החבות הנזיקית עולה על סכום הביטוח. הוצאות המשפט שהוציא המבוטח נלוות בחלקן לסכום הביטוח, וממילא על המבטח לשאת בהן מכוח סעיף 66 לחוק (אף מעבר לסכום הביטוח); ונלוות בחלקן לחבות המבוטח שאינה מכוסה על ידי הביטוח (בהיותה מעבר לסכום הביטוח), וממילא אין כל הצדקה להטילן על המבטח.
אוסיף ואציין, כי מסקנתי דלעיל עולה בקנה אחד עם התכליות אותן בא סעיף 66 להגשים – עיקרון הקטנת הנזק והתכלית הצרכנית שעניינה הגנה על המבוטח הבלתי-מיודע.
בהתאם לרציונל הקטנת הנזק, על המבטח לשאת בהוצאות שהוצאו כדי להקטין את החבות בה הוא מחויב לשאת על פי חוזה הביטוח. הוצאות שהוצאו להקטנת חבות שבכל מקרה המבטח לא היה נושא בה, אינן נכללות בגדר האמור ואין הצדקה שהמבטח יישא בהן.
גם התכלית הצרכנית – הגנה על המבוטח הלא מיודע מפני הסיכון לשאת בהוצאות משפטיות אשר הוא עשוי שלא להעלות על דעתו שעליו להוציא בעת קרות מקרה הביטוח – תומכת בהבחנה האמורה. אמנם, המחוקק ביקש להגן על המבוטח מפני נשיאה בהוצאות אשר הוא אינו מודע אליהן, אלא שברי כי המחוקק ביקש להגן רק על חוסר המודעות של המבוטח לסיכון שייאלץ לשאת בהוצאות משפטיות הנלוות לסכום הביטוח עליו הוסכם. ההגנה הצרכנית משתרעת רק על חוסר מודעותו של המבוטח לכך שלחבותו המכוסה על ידי הביטוח, עשוי להתלוות הליך משפטי הכרוך בהוצאות משפטיות. עם זאת, כשם שהכיסוי הביטוחי המוגבל אינו מכסה את מלוא חבותו של המבוטח בגין קרות מקרה הביטוח, כך אין הוא מכסה את מלוא ההוצאות המשפטיות בגין חבות זו, אלא רק את ההוצאות המשפטיות הנלוות לסכום הביטוח.
- עוד אציין כי עמדה שלפיה המבטח חב בכל הוצאות המשפט, ולא רק בהוצאות המשפט שנלוות לסכום הביטוח, מעוררת קושי בהיותה חותרת תחת מהותו של חוזה ביטוח האחריות, שבו ביטוח ההוצאות המשפטיות הינו ביטוח נלווה, אשר נספח לביטוח האחריות העיקרי מתוקף החובה שבדין. על כן, יש טעם לשמור על מקומו של ביטוח הוצאות המשפט, הנספח לביטוח האחריות העיקרי, כקשור לביטוח העיקרי, ולסכום הביטוח עליו הוסכם. בכך יש גם כדי לצמצם את אי-הוודאות שנוצרת בשל פריצת גבול האחריות הביטוחית בשל החיוב בהוצאות משפט מעבר לסכום הביטוח (ראו והשוו: אליאס, 1279-1278; ולר, 328).
- ברי כי בחיי המעשה יש קושי מובנה להפריד בין ההוצאות שהוצאו לשם ניהול ההליך ביחס לסכום הביטוח, לבין ההוצאות שהוצאו לשם ניהול ההליך ביחס ליתרת החבות של המבוטח (וראו: ולר, 328). קושי זה מתעורר בין אם מדובר בביטוח אחריות בו נקבע סכום ביטוח מוגבל ובין אם מדובר בביטוח אחריות החל רק ביחס לחלק מהעילות בגינן נתבע המבוטח. על כן, לשיטתי, יש לקבוע כלל פשוט להפעלה המחלק את נטל הנשיאה בהוצאות, בין המבטח למבוטח, כאשר הסכום בו חויב המבוטח גבוה מסכום הביטוח.
בהקשר זה ניתן, לכאורה, להציע שתי חלופות אפשרויות: הראשונה – חלוקת ההוצאות המשפטיות, בין המבטח למבוטח, בהתאם ליחס שבין סכום הביטוח לבין יתרת סכום התביעה. השנייה – חלוקת ההוצאות המשפטיות, בין המבטח למבוטח, בהתאם ליחס שבין סכום הביטוח לבין יתרת סכום החבות שנקבע בסופו של ההליך.