בכך סטתה שיטתנו המשפטית מהגישה הוותיקה של המשפט המקובל האנגלי, ולפיה על בית המשפט להימנע מהענקת סעד במקרה שבו הוא מגיע למסקנה כי הצדדים גלגלו לפתחו חוזה פסול. לפי גישה זו אם חטאו שניים כאחד, יד המחזיק על העליונה, וכאמרת הכלל הרומי העתיק In pari delicto melior est pars possidentis (ראו הדיון אצל משה זילברג "כך דרכו של תלמוד" כתבי משה זילברג 431, 518 (תשנ"ח)).
בניגוד לכך, בשיטתנו בית המשפט יוכל להידרש למערכת יחסים הסכמית פסולה, ואף לאוכפה במקרים המתאימים. הדברים תלויים, כמובן, במהותו של הפסול הנלווה להסכמות החוזיות. ישנם חוזים שהפסול יורד לשורש הווייתם, ועל בית המשפט להרחיק עצמו מהם, אך לא תמיד כך.
- בנסיבות המקרה הנוכחי מדובר בהסכמה לגיטימית, שבה גובשה שותפות בחברה, כשמשמעות הדברים היא שהבן מחזיק במחצית מהמניות לטובת אביו. אך מועלית טענה כי נלוותה להסכם מטרה פסולה של התחמקות מחיוב נוסף במס.
הלכה למעשה, במקרים רבים בתי המשפט אוכפים התקשרות שכזו, לאחר שאחד הצדדים מילא את חלקו, גם אם ברקע הדברים חשש לפעולה המשקפת הונאה של רשויות המס; ראו את ניתוח הדברים אצל על ידי כבוד השופט עמית בע"א 6667/10 גלית הלוי בר טנדלר נ' דרור קוזניצקי (פורסם במאגרים; פיסקה 27; 2012), שהתייחס לניתוח של פרופ' גרוסקופף בכתיבתו האקדמית. פרופ' גרוסקופף ציין כי כמעט בכל המקרים שבהם נפסל חוזה מחמת ניסיון להונות את רשויות המס, בחר בית המשפט להורות על קיומו. אלא שהשופט עמית הוסיף וציין כי "עיון זהיר בפסקי הדין המרכזיים של בית המשפט העליון שעסקו בהונאת רשויות המס, מעלה כי ההנמקה לאכיפת ההתקשרות לא נשענה ישירות על סמכותו של בית המשפט להורות על קיום החוזה מכוח סעיף 31 סיפא לחוק...העולה מסקירה קצרה זו, כי במספר רב של מקרים, בית המשפט העדיף שלא להצהיר על אכיפת החוזה הבלתי חוקי, אך עשה כן בפועל, תוך שימוש בדרכים אחרות."
התמודדות עדכנית עם הסוגיה נמצא בפסיקתו של בית המשפט העליון בע"א 7561/20 דראושה נ' דראושה (פורסם במאגרים; 2021). באותו המקרה דובר בחוזה למכירת מקרקעין שתוכנו האמיתי הוסתר כדי להימנע מתשלום מס, וכלפי חוץ התקשרו הצדדים בהסכם מתנה.
בית המשפט ציין כי העובדה שחוזה המתנה בטל אין פירושה בהכרח שחוזה המכר בטל. כב' המשנה לנשיאה הנדל פסק ש"כאשר מדובר בחוזה בלתי חוקי, התוצאה הסופית – ובפרט השאלה האם יש להורות על ביטול החוזה או על אכיפתו – תלויה בשיקולי צדק ובנסיבות הפרטניות של העניין" (שם, בפסקה 5). בעניין זה ידועים דבריו של כב' השופט, כתוארו אז, אלון בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 293 (1982), שעמד על כמה שיקולים שניתן לשקול. כך, "מן ההגינות ומן הצדק הוא שלא לשעות, במידה שהדבר ניתן במסגרת הוראות סעיף 31, לטענת בעל דין בדבר אי-חוקיות ההסכם, כאשר ברור שטענה זו אינה משמשת אלא כסות עיניים לרצונו של בעל דין להתחמק מקיום חוזה" (שם); עוד יש לשקול את חלקו של כל אחד מהצדדים באי החוקיות, ואת השאלה האם ההסכם הוא בלתי חוקי מיסודו או שמא יש בו רכיב של אי חוקיות ומה עוצמתו.
- בנסיבות המקרה, כלל לא ברור אם הצדדים ביקשו לחמוק מחובת דיווח לרשות המיסים. ואפילו היו מבקשים – ואין אני קובע כי כך עשו – עדיין המקרה הנוכחי מצדיק את אכיפת הסכמת היסוד. זאת משום ששני הצדדים פעלו לאורה, ומשום שהיא הטיבה את מצבו של המשיב. הוא לא יכול היה לרכוש את המפעל ללא הסכמה זו וללא תמיכתו של האב. ההסכמה גובשה, ומומשה. התנערות ממנה בדיעבד, במישור היחסים שבין האב ובנו, אינה צודקת.
- שיקול נוסף שהועלה הוא שהאב ערך צוואה, בה פירט את נכסיו בפרוטרוט, ולא הזכיר את מחצית מניות החברה. מכאן נטען שהעובדה שהוא לא הזכיר את זכויותיו בחברה בצוואתו מלמדת שהוא לא ראה עצמו כבעל זכויות בחברה. אלא שעניין זה לטעמי, אינו מהווה ראיה קונקלוסיבית היכולה להתגבר על ההודאה המפורשת של המשיב בשותפות שבין הצדדים. יתכן כי המערער היה מתקן צוואתו בהמשך, אך אין בנתון ראייתי זה כדי להתגבר על המכלול הראייתי הנוגד.
על רקע זה נראה לי, בשים לב למערך הראייתי הכולל, כי עמדתו של המערער היא המתיישבת עמו.