ש: כי אתם הבעתם חשש שתמכרו למעט יצרני רכב, על מכירות בכמויות מאוד גדולות.
ת: זה לא היה החשש העיקרי, זה היה אחד מהחששות. אחד מהחששות היה גם מכירות להרבה יצרני רכב שלא עוברות את הסף של מספר המכירות הנדרש ב-bucket הראשון וכן מכירות של מוצרים שלא נכללים בכלל בתוך ה-bucket הראשון.
[עמ' 29 לפרוטוקול מיום 27.6.2023, שורות 17-4.]
- טיוטות ההסכם: שני הצדדים עסקו רבות בסיכומיהם בטיוטות ההסכם וניתחו אותן, טיוטה אחר טיוטה, ואין בכוונתי להרחיב בעניין זה (מר ויסגלס הצהיר כי בין הצדדים הוחלפו בסך-הכול שמונה טיוטות בין החודשים נובמבר 2015 לינואר 2016). אציין רק, בקליפת אגוז, כי לאחר שהרמן שלחה למוכרים את הטיוטה הראשונה של ההסכם ביום 10.11.2015 (ת/28, נ/16), שלח בא-כוח המוכרים ביום 16.11.2015 רשימת נושאים עיקריים לדיון בין הצדדים, אשר כללה את התייחסויות המוכרים לטיוטה הנ"ל (ת/29, נ/17). במסגרת זו ציין בא-כוח המוכרים כי בעוד שעל-פי עמדת הרמן, הדרישה היא כי המכירה תהיה של המגינים או של מוצר של הרמן העושה שימוש עיקרי בקוד המקור שלהם, הרי שעמדת TowerSec היא כי יש לכלול תחת ה-Financial Target Earn-Out Payment גם מכירות של "network protection solutions which are not TCU or ECU Shields".
יצוין כי לטענת הרמן, אף בדרישה זו לא הרחיקו המוכרים לכת ולא התכוונו למוצרים שאינם קשורים כלל ל-TowerSec, כי אם למוצרים פוטנציאליים אחרים של TowerSec שאינם המגינים. ברם, על כל פנים, עוד בטיוטה שיצאה מיד לאחר מכן תחת ידיו של בא-כוח המוכרים ביום 25.11.2015 (ת/30, נ/18), הוסיף בא-כוח המוכרים עצמו הגדרות למונחים "Annual Revenue" ו-"Sale" אשר היו דומות לנוסחן הסופי בהסכם והתייחסו למכירות מוצרים הכוללים את המגינים. כך גם נעשה בטיוטות שבאו לאחר מכן, עד לנוסחו הסופי של ההסכם.
מכאן יש ללמוד, לדעתי, כי ייתכן שהאפשרות שה-Financial Target Earn-Out Payment יתייחס למוצרים שאינם כוללים את המגינים אכן נדונה בין הצדדים, אך לא התקבלה על דעתה של הרמן והמוכרים נאלצו לסגת ממנה במהלך המשא-ומתן (וכאמור, "הפרשנות" של המוכרים ללשון ההסכם, שנועדה לכאורה להסביר וליישב את ההגדרות שבהסכם עם גישתם, אינה מקובלת עלי).
- תחזית המכירות של TowerSec (נ/13): תחזית המכירות ש-TowerSec הציגה להרמן הראתה כי המוכרים צפו כי יוכלו להשיג את מלוא התמורה המותנית הכרוכה במכירות המגינים, והעדים מטעם התובע אישרו בחקירתם כי זו הייתה ציפייתם (ראו ההפניות לחקירות בסעיף 171 לסיכומי הרמן). עובדה זו מחזקת את הטענה כי מוקד העסקה היה המגינים ולאו דווקא פתרון הרוכשת או מוצר אחר כלשהו, שתחזית המכירות כלל לא התייחסה אליהם.
- מצגות פנימיות של הרמן: הדברים באו לידי ביטוי גם במצגות פנימיות של הרמן.
כך, למשל, מוצג נ/22 לתצהירו של מר אוון, שהינו ככל הנראה מצגת אשר הוכנה עבור מועצת המנהלים של הרמן לפני החתימה על ההסכם (בניגוד לטענת התובע, איני רואה קושי בכך שעסקה בסדר-גדול זה מוצגת בשקף אחד בלבד למועצת המנהלים של תאגיד כה גדול). במצגת זו נאמר במפורש לגבי אבן הדרך השנייה של ה-Buyer Solution Award כי זו תשולם כנגד: "One-time payment of $2M for the first sale of 5+1 with ECU or TCU shield integrated" (ההדגשה אינה במקור – א.ל.ע.). עובדה זו משקפת אף היא בעיניי את הלך-הרוח של הרמן ביחס לתמורה המותנית. במאמר מוסגר יצוין כי אני ערה כמובן לטענות של התובע נגד מסמך זה, אשר הוצג הן בכתב-ההגנה (נספח 4) והן בתצהירו של מר אוון עצמו כמסמך פנימי של הרמן שהוכן במסגרת המשא-ומתן לחתימת ההסכם ולא כמסמך שהוצג למועצת המנהלים של הרמן. עם זאת, מר אוון ציין בתצהירו (באופן סותר) כי המצגת הוכנה עבור מועצת המנהלים וכך גם העיד בפניי. על כל פנים, בין אם המצגת הוכנה עבור מועצת המנהלים ובין אם כמסמך פנימי כחלק מהמשא-ומתן, היא בכל זאת משקפת בעיניי את הלך-הרוח של הרמן ביחס לעסקה.