מבחינת הפרוצדורה, במקרים רבים הצדדים, המתדיינים בפורום המקומי, לא מבססים את עמדת הדין הזר בסוגיה שעל הפרק. נוח להם להתדיין בהתאם לדין המקומי, המוכר להם יותר וגם לפורום שאמור להכריע במחלוקת.
אלא שנראה לי כי קיים גם הסבר מהותי יותר המוביל למסקנה "שלתניית השיפוט יש כללי ברירת דין המיוחדים לה" (קרייני, בעמ' 150). והטעם המהותי הוא שלהסכמה החוזית, כי ההתדיינות בין הצדדים תתקיים רק בפורום הזר, יש השלכות החורגות מעניינם הפרטי. היא מובילה לכך שבית המשפט המקומי, שביסס את סמכות השיפוט, לא יפעיל אותה הלכה למעשה. על רקע זה לא ניתן לראות את המחלוקת כפרשנית גרידא. על הפורום המקומי לקחת בחשבון גם שיקולי מדיניות בהתאם לדין המקום. כך בעולם וכך בישראל.
על רקע זה יש להבין את ניתוחו של אברהם-גילר, שהביע דעתו כי ברמת הדין הרצוי יש לפתח גישה מיוחדת לתניות השיפוט היות שמדובר בחיוב משני, להבדיל מההוראות המהותיות שהצדדים הסכימו עליהן בחוזה עצמו, וחיוב זה עלול להתנגש עם האינטרסים הציבוריים שבית המשפט המקומי אמון על שמירה עליהם. לכן, "מאחר שתניות אלו נוגעות לסוגיה ריבונית ציבורית, סביר שדיני החוזים יידרשו לסגת בהקשרים מסוימים כדי שאינטרסים ציבוריים לא ייפגעו. לפיכך יש לבחון באשר לכל סוגיה בטיפול בתניות שיפוט מהם האינטרסים הריבוניים והדיוניים המתעוררים בה, ואם לפיהם דיני החוזים ה'רגילים' חייבים לסגת" (שם, בעמ' 242). בחינה שכזו יכולה להיעשות - וצריכה להיעשות - בהתאם לדין הפורום.
תהיה רלוונטיות לדברים בהמשך הניתוח, שעה שנעמוד על הצורך של מפיצי מוצרים בארץ לפעול בתנאים של ודאות מסחרית, המצריכים אמירה ברורה כי המחלוקות עם היצרן אותו הם משרתים תתבררנה רק בפורום הזר. הדבר נדרש לאור פערי הכוחות הקיימים בין הצדדים. ודאות זו, המתחשבת בפערי הכוחות האמורים, צריכה למצוא את מקומה גם בהליך הפרשני של תניית השיפוט שבמחלוקת, וזהו אינטרס ציבורי שבית המשפט המקומי אמון על קידומו, בהתאם לנקודת המבט של הדין המקומי.
- לכן, נראה שלדין החוזה הזר לא יכולה להיות בלעדיות בהליך הפרשני של תניות השיפוט הזר. זאת משום שאגב ההליך הפרשני על בית המשפט לקחת בחשבון שיקולי מדיניות ושיקולים ציבוריים כלליים הנוגעים לזווית הראיה של הפורום המקומי. זו גם הסיבה שהלכה למעשה, ובניגוד לכלל המשפטי הברור והמקובל אוניברסלית - לפיו דין החוזה (הישיר או המשוער) צריך לחול על פרשנות תניות השיפוט - במקרים רבים דין הפורום המקומי הוא שמכריע במחלוקת.
- בנסיבות המקרה הנוכחי אין מקום להעמיק בכל אלה, ולקבוע את היחס שבין דין החוזה ובין דין הפורום, שכן כפי שנראה מיד הדין האנגלי, החל על החוזה, לא בוסס על ידי הצדדים במידה הנדרשת, גם לא על ידי הנתבעת. משכך דין הפורום, הדין הישראלי, הוא שישמש כבסיס להכרעה.
מצאתי בכל זאת להתעכב על הדברים משום שהסוגיה כלל לא עמדה לבחינה ולהכרעה בעניין לגזיאל. זה נדון והוכרע לפי הדין הישראלי. דין החוזה שם היה דין בלגיה, אך לא נראה כי מי מהצדדים באותה הפרשה ביסס אותו, או טען לגבי תחולתו ומשמעותה. מכאן, שעניין לגזיאל משקף את עמדתו העדכנית של הדין הישראלי בכל הנוגע לפרשנות תניות שיפוט זר. ועדיין, לא נקבעו מסמרות בדין שלנו, בשאלת רלוונטיות דין החוזה הזר להליך הפרשני של תניות השיפוט, והיחס בינו ובין דין הפורום הישראלי. נראה כי במישור זה עוד נכונו עלילות, והסוגיה יכולה להיות מפותחת בהתדיינויות עתידיות.
- נעבור ליישם את כל אלה על התנייה שבמחלוקת בהליך שלפניי.
הצדדים לא ביססו את הדין האנגלי ואת השלכתו על פרשנות התניה שעל הפרק
- הצדדים, כפי שראינו, חלוקים בשאלה האם התניה שבמחלוקת היא ייחודית או שמא מקבילה. החוזה עצמו קובע כי יחול עליו דין אנגליה, ושהוא יפורש בהתאם לדין האנגלי. אך מהי עמדתו של הדין האנגלי בסוגיה?
"כידוע, 'דינו של משפט זר הוא, לצרכי הלכות הראיות, כדין עובדה הטעונה הוכחה' [...]. על צד המבקש להסתמך על דין זר להוכיחו באמצעות עד מומחה שיעיד על תוכנו ופירושו של אותו דין זר" (ערעור אזרחי 7884/15 רייטמן נ' Jiangsu Overseas Group Co Ltd (פורסם במאגרים [נבו]; 2017; בפסקה 31 לחוות דעתו של כב' השופט דנציגר).