אלא שקיים ספק לטעמי אם כלל ראייתי זה כוחו יפה ביחס לדין המגיע מהעולם האנגלו אמריקאי, הנגיש למשפטן הישראלי, שעה שהשפה האנגלית אמורה להיות נגישה לו. כידוע, לידתו של הכלל הראייתי במשפט המקובל, שלשופטיו לא הייתה נגישות לדין הזר. ולכן תכליתו נחלשת שעה שמדובר בדינים, שהשופט בפורום המקומי יכול להתמצא בהם, בהתאם לאמת המידה המקצועית הכללית המצופה. כאלה הם הדינים המגיעים אלינו בשפה האנגלית.
על רקע זה מצביע ואקי על כך ש"קיימת טענה שלפיה ספק אם הצדקה זו תקפה היום, כאשר בתי המשפט מסוגלים לערוך מחקר משווה ולהכיר את הדין הזר ללא מאמץ מיוחד. ודאי שלא ניתן לחייב את בית המשפט לערוך מחקר על אודות הדין הזר על מנת שיוכל לראות בו ידיעה שיפוטית. ואולם, ניתן לאפשר לבית המשפט לחקור בדין הזר ולהותיר לו את שיקול הדעת מתי ראוי לעשות כן ומתי לאפשר את הוכחת הדין הזר בדרכי ההוכחה הרגילות. שיקול הדעת יופעל, בין השאר, בהתחשב בחשיבות הוכחתו של הדין הזר בנסיבות המקרה" (יניב ואקי דיני ראיות 555 (כרך ראשון; 2020)). לכן, ספק בעיני אם קיימת דרישה גורפת לבסס את הדין האנגלי, למשל, תוך שימוש בחוות דעת מומחה בכל מקרה ובכל מצב. שימוש בה ודאי שיוכל לתרום, אך אין זה ברור האם הוא הכרחי, להבדיל מהפניות הישירות של הצדדים לדין הזר עצמו.
ונראה כי לעניין זה קיים הבדל אם מדובר בפניה לדין הזר לעריכת משפט משווה לקבלת השראה, או כאשר מדובר בעניין הנוגע באופן ישיר והדוק לסכסוך ולמחלוקת הטעונה הכרעה. ואקי מסביר ש"יש להבחין בין מקום שבו יש לדין הזר נפקות אופרטיבית בתיק שבנדון - עקב היותו חל על פעולה שהתרחשה או שעתידה להתרחש (ולרבות לעניין עצם השאלה בדבר תחולתו) והיא מושאו של המשפט - לבין השימוש במשפט המשווה כ'השראה' בלבד, שאז אין נדרשת הוכחתו בראיות" (שם, ה"ש 87).
- ובנסיבות המקרה הנוכחי הדין האנגלי אינו נדרש לשם קבלת השראה השוואתית. הוא חל על החוזה שבמחלוקת. הוא חל על פרשנותו. מכאן שצד המבקש להסתמך עליו נדרש להציג תשתית ממצה כדי לבסס טענותיו ביחס לדין זה, ולהישען עליהן.
הצדדים בענייננו לא עשו כן. התובעת הפנתה בתשובתה לבקשה לסילוק לפסקי דין ישראלים רבים, ואליהם בלבד. אשר לנתבעת, זו הפנתה לכ-15 פסקי דין בבקשתה לסילוק על הסף, ולכ-9 פסקי דין בהשלמת הטיעון שלה. כולם ישראלים. ופסקה אחת הוקדשה בבקשה לסילוק לביסוס הדין האנגלי (פסקה 24), שם הפנתה הנתבעת לספרו של אברהם-גילר, וציינה בבקשתה (שם) כי "בהתאם לדין האנגלי, מקום בו הסכימו הצדדים, במסגרת הסכם, אודות הדין החל על התקשרות ביניהם, ובנוסף העניקו סמכות לבתי המשפט באותה מדינה בה חל הדין המוסכם כאמור, יש לפרש את תניית השיפוט כתנייה ייחודית". בהפניה שכזו אין די. צריך היה להציג את הפסיקה הנוהגת המבססת אותה. את הנסיבות שעל רקען היא ניתנה, כדי שניתן יהיה לבחון אם הן דומות לענייננו אם לאו, ועוד כהנה וכהנה. כזאת לא נעשה, ותחת זאת עיקר המאמץ הוקדש, כאמור, לביסוס טענותיה בהתאם לדין הישראלי.