ההסכם גם כולל אופציה לתובע להגדיל את החזקותיו ב-5% נוספים, וזאת בתוך תקופת ההסכם (סעיף 6.1 להסכם). בהסכם נקבע כי "מימש אוהד את האופציה, תקצה החברה לאוהד את מספר המניות הנדרש להגדלת אחזקתו של אוהד בתוספת 5% ממניות החברה". כלומר, הנחת הבסיס של האופציה היא שכבר במהלך תקופת ההתקשרות היה התובע בעל מניות בהיקף של 9.99%, והחזקתו "תוגדל" ככל שיממש את האופציה.
לטעמי, הוראות אלה מלמדות שעל פי הסכם הקצאת המניות התובע היה זכאי ל-9.99% ממניות החברה כבר מתחילת ההתקשרות. לשון ההסכם אינה תומכת בפרשנות הנתבעים לפיה הקצאת המניות הייתה נתונה לשיקול דעתה של החברה לאחר בחינת עמידתו של התובע בהתחייבויותיו. את לשון "ההואיל" השלישי לפיה החברה מעוניינת להקצות לתובע מניות בכפוף לעמידתו בהתחייבויותיו על פי ההסכם, יש להבין על רקע סעיף 9.1 להסכם. סעיף זה מאפשר לחברה, לפי שיקול דעתה הבלעדי, לרכוש את מניותיו של התובע בערכן הנקוב, בין היתר במקרה של הפרת ההסכם על ידו. אך גם סעיף זה מניח, ביסודו, שזכאות התובע למניות קמה כבר עם תחילת ההתקשרות.
- ללשונו הברורה של ההסכם מתווספת התנהלות החברה והנתבעים המלמדת שברור היה לצדדים שהתובע הוא אחד מבעלי מניותיה של החברה.
- מהראיות עולה שבמהלך תקופת ההסכם "חילקה" החברה כספים לבעלי המניות ובמסגרת הזו קיבל גם התובע את חלקו. התובע צירף לתצהירו התכתבות בינו לבין מי שהיה, לטענתו, הממונה על הכספים בחברה. איש הכספים כתב לתובע "מעוניינים לבצע העברה בנקאית אליך לחשבון בגין החלוקה מהבונסאי", וביקש את פרטי חשבון בנק של התובע לשם כך. במענה כתב התובע "אמריקה כמה מחלקים ??", ומשנענה "50" שאל אם הוא "מחולק לפי 15 או 10". התכתבות זו תומכת בטענת התובע לפיה מדובר בחלוקת כספים לכלל בעלי המניות ובמסגרת הזו גם לו (נספח 7 לתצהיר התובע, סעיף 36 לתצהירו). התובע טען שמידי פעם "הרגיעו" אותו הנתבעים בדרך של "חלוקת דיבידנדים" בסך כמה אלפי ש"ח, אך לא ציין מה הסכום הכולל ששולם לו במסגרת הזו (סעיף 18 לתצהירו). בעדותו ציין כי הדבר נעשה 4-5 פעמים, בכל פעם שהעלה טענות מול האחים אבידן (עמוד 24 לפרוטוקול ש' 34-28, עמוד 26 ש' 28-17). יוער, כי התובע טען כי גם בהקשר זה פעלו האחים אבידן "במחשכים" מבלי לתת לו הסברים או פירוט ותוך שהם מעלימים הכנסות. אך גם לטענתו חלוקת "הדיבידנדים" כלשונו, מלמדת שהנתבעים התייחסו אליו כאל "שותף", וההתנהלות מולו הייתה כאל בעל מניות לכל דבר ועניין (סעיף 37 לתצהירו). רז, שהעיד מטעם הנתבעים, טען שלא זכורה לו חלוקת דיבידנדים וטענה זו אינה עולה בקנה אחד עם היות החברה הפסדים. בצד זאת, טען רז ש"יכול להיות שהיה איזשהו בונוס מסויים שקרה במהלך הדרך בשנה הזאת...." (עמוד 42 לפרוטוקול ש' 13-12, ור' גם ש' 18-16). טענה שעל פני הדברים אינה מתיישבת עם עמדת הנתבעים לפיה לא היו שבעי רצון מהתנהלותו של התובע, וגם לא עם טענתם בדבר הפסדיה של החברה.
הנתבעים לא זימנו לעדות את איש הכספים, לא התייחסו להתכתבות שצירף התובע על "חלוקת" כספים, ולא הציגו ראיות שיבהירו את שנכתב בה. התנהלות זו של הנתבעים נזקפת לחובתם. זאת שכן, בנסיבות העניין הציפייה ההגיונית הייתה שהנתבעים יזמנו לעדות את איש הכספים שהוא עד בשליטתם. זאת בשים לב לכך שחלוקת כספים מהחברה לתובע במסגרת חלוקה לכלל בעלי המניות היא ראיה חזקה לתמיכת טענות התובע בדבר זכאותו למניות, ובשים לב לכך שהתובע צירף ראיה בכתב שתומכת בגרסתו. לכך יש להוסיף שהמידע המלא על האופן בו סווגו תשלומים ששולמו לתובע מצוי בידיעתם של הנתבעים אך ההסבר היחיד שנתנו היה היתכנות לתשלום "בונוס". טענה מוקשה כאמור, שלא בוססה בראיות. הנתבעים גם לא הציגו הסבר להימנעותם מזימון איש הכספים לעדות, או להצגת נתונים מלאים ביחס לכספים ששולמו לתובע. לטעמי, נסיבות אלה מצדיקות את תחולת החזקה לפיה אילו הובא איש הכספים לעדות, היה בעדותו כדי לפגוע בגרסת הנתבעים (ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1991); ואקי, עמודים 405-403).