אדנים אלה יידונו אפוא כסדרם.
ב. שיקול דעת בפתיחתו של הליך מלקוח
- האדן הראשון שעליו מבוססת עמדתהּ של המדינה הוא בדבר קיומו של שיקול-דעת המוענק למדינה, אם לנקוט הליכי מלקוח לגבי אנייה שנתפסה אם לאו. לטענתהּ:
"לאחר תפיסת אנייה נתון למדינה שיקול דעת רחב בשאלה האם לפתוח בהליך החרמה, וזאת לנוכח מגוון שיקולים... רק אם איזון מכלול השיקולים יוביל למסקנה, כי יש לבקש את החרמתה של אנייה פלונית... תחויב המדינה לפתוח ביזמתה בהליך מלקוח; אחרת, המדינה תהא רשאית לשחרר את האנייה לדרכה ללא פתיחה בהליך מלקוח" (סעיף 19 בסיכומיה).
חרף העובדה שהמשיבה ובית-המשפט המחוזי לא התייחסו כלל לטענה זו, דומה כי לא ניתן לחלוק על סמכותהּ הטבועה של המדינה להחליט על שחרורהּ של אנייה שנתפסה, חלף נקיטתו של הליך מלקוח; ועל כך שמוענק למדינה שיקול-דעת בהקשר זה. מסקנה זו עולה גם מהפסיקה.
- בפסיקה נקבע כי מוטלת על המדינה חובה להפעיל שיקול-דעת לצורך הכרעה בגורלהּ של האנייה. המדינה נדרשת לאסוף ראיות ולשמוע את טענותיה של האנייה כדי לגבש החלטה אם אכן יש מקום להחרימהּ (The Falk, [1921] A.C. 787, 794, 797 (להלן: עניין Falk)). במסגרת החלטתהּ נדרשת המדינה לבחון כל מידע רלוונטי (The Patrai 19 Int'l L. Rep. 634, 636 (1952) (להלן: עניין Patrai)) ולשקול את כל השיקולים הקשורים למקרה הקונקרטי (עניין Falk, בעמ' 797). כפועל יוצא, במקרים רבים החליטו מדינות בסופו של דבר ומסיבות שונות לשחרר אניות שנתפסו (ראו, למשל: The Madonna Del Burso, 4 C. ROB. 169, 171 (1799) (להלן: עניין Madonna); St. Juan Baptista [1803] 5 C. Rob. 33 (להלן: עניין St. Juan Baptista);Jecker v. Montgomery 54 U.S. 498 (1851)ׂ (להלן: עניין Jecker); עניין Patrai;Estate of Edward N. Breitung v. United States in Disposal of Pecuniary Claims Arising Out of the Recent War (1914-1918) (United States, Great Britain), Volume III 1861 (1939) (להלן: עניין S.S. Segruanca)).
הנה-כי-כן, צודקת המדינה כי מוקנה לה שיקול-דעת – שהיא מחויבת להפעילו – אם לנקוט הליך מלקוח כנגד אנייה שנתפסה, אם לשחררהּ. משאֶלֶה פני הדברים, אעבור לאדן השני שעליו מבוססת עמדתהּ של המדינה.
ג. מועד הבאתהּ של אנייה לבית המשפט להליך המלקוח