לאחר בחינה מעמיקה של כלל הנתונים והראיות, ובהתבסס על הניסיון המצטבר, הגיעה הוועדה למסקנה כי קיים חשש ממשי שמרשתכם לא תוכל לעמוד בדרישות המכרז ובאיכות השירות הנדרשת.
יודגש כי החלטת הוועדה מבוססת על ביצוע עבודות בפועל ולא רק על התקשרויות פורמליות, כאשר הדגש הוא על איכות השירות המסופק בשטח.
קיימת חובה מוגברת על ועדת המכרזים לבחון את התנהלות המציע בהתקשרויות קודמות, במיוחד כאשר מדובר בשירות חיוני ומתמשך.
לאור כל האמור לעיל:
א. ועדת המכרזים החליטה כי אין מנוס מדחיית הצעתכם במכרז.
ב. ההחלטה התקבלה לאחר הליך מנהלי תקין הכולל שימוע ובחינת כלל הראיות
ג. ההחלטה מבוססת על שיקולים ענייניים ומקצועיים בלבד ...".
היקף התערבות בית המשפט –
- טרם אדון בטענות לגופן, נזכיר כי ההלכה הפסוקה חזרה וקבעה כי בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות ועדת מכרזים ואינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי בשיקול דעתו. היקף הביקורת השיפוטית מצומצם לבחינת תקינות ההליך המנהלי, ובכלל זה אם החלטת ועדת המכרזים מצויה במתחם הסבירות, אם התקבלה משיקולים ענייניים ואם לא נפל בה פגם היורד לשורש העניין. התערבות שיפוטית בהליכי מכרז תיעשה בזהירות ורק במקרים חריגים של סטייה מהותית מעקרונות יסוד של דיני המכרזים, החורגת ממתחם הסבירות הנתון לרשות (וראו את עע"מ 20037-03-25 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית קרית אונו, פסקה 20 לפסק דינו של השופט כשר [נבו] (22.4.2025); עע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל, פסקאות 29-28 לפסק דינו של השופט אלרון [נבו] (18.2.2018); עע"מ 7514/21 שמאור מוקד הביטחון הישראלי בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 20 לפסק דינו של השופט גרוסקופף [נבו] (14.3.2022)). בשומה, נפסק לא אחת כי בית המשפט אינו משמש כ"ועדת מכרזים עליונה", והתערבותו בהליכי מכרז מוגבלת למצבים בהם מדובר בפגם מהותי, היורד לשורשו של עניין (עע"מ 6466/19 משרד הביטחון נ' עמותת חברות הסיעוד, פסקה 14 [נבו] (11.10.2020); עע"מ 7514/21 שמאור מוקד הבטחון הישראלי בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 21 [נבו] (14.3.2022)). במקרה דנן, לא מצאתי כי ההחלטה חורגת ממתחם הסבירות או כי נפל בה פגם של ממש באופן המצדיק התערבות.
- בתמצית, אומר כי היקף הדיון שוועדת המכרזים הייתה אמורה לקיים, לאחר פסק הדין בעתירה הקודמת, הוגבל, כאמור, לדון בהצעת העותרת לגופה, כאשר פסק הדין קבע במפורש כי ועדת המכרזים תפעל לפי שיקול דעתה בבחינת ההצעה לגופה, לאחר שתאפשר לעותרת להשמיע טענותיה בנושאים שיעלו בקשר להצעה גופה.
- מהמסמכים עולה כי לאחר פסק הדין ולפני השימוע התבקשו מהעותרת מסמכים, התנהלה התכתבות לגבי המסמכים, המסמכים הועברו, התקיימה ישיבת השימוע, נשמעו באריכות דברי נציגי העותרת (אשר הייתה מיוצגת), נשאלו שאלות, ניתנו תשובות, במהלך הדיון היה ברור על מה מתבקשת העותרת לספק מענה, פרוטוקול השימוע משתרע על פני 3 עמודים, לאחר מכן ניתנה המלצת ועדת המכרזים, ראש המועצה אימץ את ההמלצה, ויצא מכתב הדחייה. על פניו מדובר בהליך תקין ואשר עולה בקנה אחד עם פסק הדין בעתירה הקודמת.
- אף לא מצאתי לקבל את טענת העותרת כי הנימוקים לאי קבלת הצעתה "נולדו" שבוע לאחר ההחלטה, "בדיעבד". בחינה קפדנית של המסמכים מעלה כי הסדר הכרונולוגי היה כפי שפורט בפתיח, לאמור: פרוטוקול ישיבת השימוע, בו נדונו הטענות לגבי ההצעה של העותרת ואשר ממנו עולה כי לא ניתן לקבל את ההצעה, היה ביום 13.8.2025, יום לאחר מכן, ביום 14.8.2025, התקבלה החלטת ועדת המכרזים להמליץ שלא לקבל את ההצעה, וכאשר צורף להמלצה פרוטוקול ישיבה השימוע וצוין כי הנימוקים מובאים בפרוטוקול, שלושה ימים לאחר מכן, ביום 17.8.2025, התקבלה ההחלטה מטעם ראש המועצה, ויומיים לאחר מכן, ביום 19.8.2025, נשלח מכתב הדחייה. מכתב הדחייה לא כולל נימוקים "חדשים" או "שונים" אלא שהוא רק מסכם את הנימוקים שהיו "על השולחן" בישיבת השימוע. לכן, קשה לקבל את הטענה כי ההחלטה הייתה שרירותי ולא מנומקת והנימוקים "הומצאו" רטרואקטיבית, הגם שאני מסכימה שהניסוח של פרוטוקול ישיבת השימוע פחות מסודר מהניסוח של מכתב הדחייה.
- כך שהעותרת לא הצביעה על פגם בהליך, לא הראתה שההליך היה בניגוד לפסק הדין בעתירה הקודמת, ולא הראתה ש"התוצאה הייתה ידועה מראש", או ש"הנימוקים ניתנו בדיעבד" או שכוונת המשיבה הייתה להכשיל את ההצעה מראש או שהתוצאה בלתי סבירה בעליל.
- זוהי תמצית עמדתי ואפרט את הנימוקים פירוט נוסף.
התייחסות ועדת המכרזים לנושא הניסיון של המבקשת ואיכות השירות –
- לא אוכל לקבל את טענה העותרת כי הוועדה הייתה מנועה מלדון בנושא הניסיון בעבר של העותרת או בנושא איכות השירות, ויש לדחות את הטענה כי הדיון בנושאים אלו מהווה "הרחבת חזית" או כי המשיבה מנועה מהעלאת "טענות חדשות שלא עלו קודם לכן".
- ראשית, במסמכי המכרז המקורי קיימת התייחסות ברורה לנושא (ואעיר כי העותרת לא צירפה לעתירה את כל מסמכי המכרז, אלא רק שני עמודים מתוך כלל המסמכים, והמסמכים המלאים קיימים בעתירה הקודמת). סעיף 8 של המכרז, אשר כותרתו "תנאי הסף להשתתפות במכרז ואסמכתאות", קובע בסעיף 8.2, כי אחד מהתנאי הינו "ניסיון מוכח" בהתאם לשנות ניסיון והיקפי פעילות, ובסעיף 8.4, שכותרתו: "ניסיון שלילי", נכתב כך:
"ועדת המכרזים תהיה רשאית לפסול הצעה במקרה בו התברר כי למציע ניסיון קודם רע עם המועצה ו/או רשות מקומית אחרת ו/או מוסד ממשלתי ו/או חברת בת ממשלתית ו/או גוף סמך ממשלתי. ניסיון רע לעניין סעיף זה יתייחס לשנים 2020 עד 2024. "ניסיון רע" – חוות דעת שלילית בכתב ו/או בע"פ על המציע מטעם מי שהזמין מהמציע עבודה בעבר, וכן עבירה ...".
- שנית, הדיון בנושא לא סותר את פסק הדין בעתירה הקודמת. בפסק הדין המוסכם בעתירה הקודמת, נקבע כי הצעת העותרת "תובא לדיון בפני ועדת המכרזים ... וועדת המכרזים תיתן החלטתה לגופה של ההצעה ... ותאפשר לעותרת להשמיע את טענותיה בכל הקשור לנושאים שיתעוררו בהקשר להצעה גופה". העותרת טענה כי פסק הדין הגביל את שיקול דעתה של הוועדה ל"פרטי ורכיבי ההצעה של העותרת במכרז בלבד" וכי טענות בנוגע לאיכות השירות הן "טענות כבושות" שחרגו מסמכות זו. אין לקבל טענה זו. נימוקי הדחייה – איכות השירות וניסיון קודם – הם שיקולים מקצועיים ולגיטימיים שוועדת המכרזים רשאית הייתה להביא בחשבון, ואף חייבת הייתה לבחון.
- פרשנות המונחים "לגופה של ההצעה" ו"נושאים שיתעוררו בהקשר להצעה גופה" אשר קיימים בפסק הדין בעתירה הקודמת היא פרשנות רחבה דיה הכוללת בחינה מקיפה של יכולת המציע לספק את השירות הנדרש, ובכלל זה איכות השירות.
- והרי, ברור שלא ניתן היה רק לבדוק את הרכיב הכספי של ההצעה, שעה שלפי חוות הדעת הרכיב הכספי היה בהתאם להוראות המכרז, וכאשר אין הצעות "מתחרות" להשוואה.
- משכך, ועדת המכרזים לא הייתה מנועה מלשקול היבטים אלו כחלק מבחינתה המהותית של ההצעה. בפרט, כאשר מדובר בשירות חיוני ומתמשך כדוגמת ניקיון במוסדות חינוך ובמבני ציבור, שאז ניסיון קודם ואיכות השירות מהווים חלק אינהרנטי ומהותי מ"גוף ההצעה" ומהאופן שבו היא תיושם הלכה למעשה, וכאשר קיימת חשיבות מוגברת לאיכות השירות במוסדות אלו, בשל השפעתו הישירה על בריאות התלמידים והסגל.
- ראו בהקשר זה את פסק הדין בעת"מ (מינהליים י-ם) 4868-06-22 משפחתוני חיים משה מרגלית נ' מדינת ישראל משרד הרווחה [נבו] (14.8.2022), שם קיימת התייחסות לכך שבמקרים חריגים ניתן לפסול הצעה בשל ניסיון שלילי "רע", אף אם הדבר לא נקבע כתנאי סף, וזאת כאשר מתקיימים שני תנאים. התנאי הראשון בוחן את טיב השירות נשוא המכרז, כלומר - שישנם מקרים בהם מהות השירות מצדיקה לפסול הצעה של מציע שההתנסות הקודמת עמו שלילית, גם אם תנאי המכרז אינם קובעים את הניסיון הקודם כתנאי סף. התנאי השני בוחן את עוצמת הניסיון השלילי, וקובע כי יתכנו מקרים בהם הניסיון בעבר "כה שלילי", עד שיש מקום לפסול את ההצעה בשל הניסיון הרע בכל מקרה (וראו כי ערעור שהוגש לבית המשפט העליון (עע"מ 5531/22) [נבו] נדחה לאחר שהמערערת חזרה בה מהערעור). במכרז בו עסקינן, כפי שהודגם לעיל, מדובר בנושא שמעוגן בפרק שעוסק בתנאי הסף, ולכן, בבחינת קל וחומר, המסקנה היא שהיה מקום לבחון את הנושא ולתת עליו את הדעת.
- שלישית, העותרת לא העלתה כל טענה במעמד השימוע לגבי כך שנושא הניסיון בעבר אינו רלבנטי, וראו כי בא כוחה של העותרת אף נכח בישיבה זו וטען מטעמה. העותרת לא סברה כי אסור לדון בנושא ניסיון העבר, או כי הוא אינו נדרש, או כי הדיון חורג מפסק הדין בעתירה הקודמת, ונציגה אף השיב באופן מפורט לטענות שהועלו בעניין איכות השירות, והציג מסמכים רלבנטיים מטעמו. במהלך השימוע, הועלו טענות ספציפיות בדבר ליקויים באיכות השירות, הוצג מכתב לדוגמא, ואחד מחברי הוועדה אף העיד כי כאשר הוא היה מנהל של אחד מבתי הספר בתחום המועצה היו כל הזמן בעיות בנוגע לאיכות הניקיון, וזאת במשך שנתיים. נציג העותרת התייחסות לטענות, ולגבי תלונה מסוימת הסביר כי התלונות באותו מקרה נבעו מהקצאת עובדת ניקיון אחת בלבד לכל בית ספר, כלומר שאיכות הניקיון הייתה לא מספקת אבל זה נבע מכך שהיה צורך להקצות עובדת נוספת כנגד תשלום עבור עובדת נוספת, ולא מליקויים בסיסיים בביצוע העבודות מטעם העותרת. כפי שצוין, נציג העותרת אף טען כי בידיו מכתבי המלצה ממנהלי בתי ספר אחרים ופירט עמדתו.
- מהאמור עולה כי הדיון בנושא איכות השירות וניסיון העבר היה ממצה, זכות הטיעון של העותרת כובדה והעיקר הוא שהדיון בנושא אינו חורג מהיקף הבירור שהיה צריך לעשות לאחר שההצעה חזרה לשולחן ועדת המכרזים.
- העובדה שהנושא לא היה חלק מההחלטה לגבי ביטול המכרז המקורי, אינה רלבנטית, שכן בשלב שהתקבלה ההחלטה לגבי ביטול המכרז המקורי לא היה צורך לבחון את ההצעות לגופן. בשלב הראשוני, הוחלט רק על ביטול המכרז, ורק לאחר פסק הדין בעתירה הקודמת היה צריך לבחון את ההצעה לגופה. משכך, ברור שנושאים אלו לא היוו חלק מהנימוקים המקוריים לביטול המכרז, ברור שהם לא עלו בחוות הדעת, ואין לראות את עמדת המשיבה כ"טענה כבושה".
סבירות ההחלטה בנוגע לניסיון קודם בעייתי ואיכות שירות לא מספקת –
- משקבעתי כי ההחלטה לא חרגה מסמכותה של ועדת המכרזים, יש לעבור ולבחון את סבירות ההחלטה. נקדים הפנייה נוספת לפסק דין ששב וחזר על עיקרון היסוד לגבי מנעד ההתערבות של בית המשפט, במקרה שבו דובר על מציעה שלגביה הודגם "ניסיון קודם שלילי" - עת"מ (מינהליים ת"א) 55975-06-19 לינום בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ [נבו] (9.1.2020) שם נפסק כי:
"בימ"ש לעניינים מנהליים אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה על ועדות מכרזים ואינו מחליף את שיקול דעתן בשיקול דעתו שלו, למעט במקרים בהם נמצא פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים הציבוריים. על ביהמ"ש לבחון אם החלטת ועדת המכרזים התקבלה בסבירות, קרי - בהגינות, בתום לב, ביושר, בשוויון, ללא שרירות והאם נשקלו השיקולים הרלוונטיים. בגדרי מתחם השיקולים הרלוונטיים רשאית ועדת המכרזים לשקול גם ניסיון קודם שלילי שנצבר לחובת מציע מסוים, אף אם מדובר בהצעה הזולה ביותר ובמיוחד אם מרכיב הניסיון הקודם נכלל במפורש בתנאי המכרז."