תא (ת"א) 31735-01-22 עיריית תל-אביב-יפו נ' מרים דנוך

פתח דבר

1. לפניי תביעה שעניינה דרישה לפינוי ולסילוק יד ממתחם מקרקעין המצוי בסמוך לחוף מציצים, ברחוב נמל תל אביב וידוע כגוש 6962 חלק מחלקה 150 בעיר תל אביב-יפו (להלן: "המקרקעין", "המתחם" או "הנכס").
2. הנכס מושא תביעה זו מצוי בבעלותה של מדינת ישראל.
3. התובעת 1 היא עיריית תל אביב (להלן: "התובעת 1" או "העירייה"), והיא בעלת הזכויות להחזיק במקרקעין, לאחר שהודיעה על הפקעתם לצרכים ציבוריים. בהתאם לתכנית המאושרת ולצו ההפקעה שפורסם, החלק המזרחי של המקרקעין מיועד לחניה ציבורית והחלק המערבי מיועד לחוף רחצה.
4. התובעת 2 היא רשות מקרקעי ישראל, הנציגה החוקית של מדינת ישראל ומי שמנהלת את המקרקעין שבבעלותה (להלן: "התובעת 2" או "רמ"י").
5. הנתבעת בהליך שמספרו 31735-01-22 היא הגברת מרים דנוך (להלן "הנתבעת" או "הגברת דנוך").
6. הנתבעים בהליך שמספרו 61057-12-21 הם בני משפחת אור - נורית, זוהר וסוול (להלן: "הנתבעים" או "משפחת אור").
7. ההליך נפתח בראשיתו כנגד 8 נתבעים , במסגרת 4 תביעות שונות במתחם. במהלך ניהול ההליך השכילו חלק מהצדדים להגיע להבנות בדבר פינויים מהמקרקעין בדרכי פשרה.  לפיכך, חלק מהתביעות הסתיימו עוד קודם לפסק דין זה.  באשר לשני הנכסים הנותרים, הם הנכסים מושא הליך זה, לא הגיעו הצדדים להבנות ונדרשת הכרעה.
8. התביעה כולה נסובה על טענת התובעות בדבר זכאותן לפנות את המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין. הנתבעים מצדם חולקים על טענות אלה ומעלים טענות שונות אשר מעידות על זכויותיהם במקרקעין ומצדיקות לשיטתם את דחיית התביעה, לרבות טענות לקבלת רשות בלתי הדירה.  משלא נענו הנתבעים לדרישת התובעות באשר לפינוי המקרקעין ומסירת החזקה בהם, הגישו התובעות את התביעות דנן.  כפועל יוצא מכך חלוקים הצדדים גם על תנאי פינוי המקרקעין, דהיינו האם זכאים הנתבעים לפיצויים בגין פינויים, ומה יהיה שווים אם יינתנו.
9. מחלוקות אלה ידונו ויוכרעו במסגרת פסק דין זה.

תמצית טענות הצדדים

טענות התובעת 1

10. התובעת 1 מצטרפת לטיעוני התובעת 2 אשר יוצגו להלן, תוך שהיא מוסיפה כי זכותה להגיש תביעה זו מבוססת על סעיף 16 לחוק המקרקעין, ונשענת על זכויותיה להחזיק במקרקעין מתוקף ההפקעה שביצעה מכוח תכנית מס' 242 ובהתאם לתכנית תא/2187/ב שאושרה ופורסמה בשנת 2019.
11. ההתיישבות העותומנית [נוסח ישן] 1916הליכי הפקעת המקרקעין על ידי העירייה החלו רק בשנת 2019, כך שאין בפעולות העירייה בכובעה כרשות מקומית, כדי ללמד על הסכמת העירייה להחזקת הנתבעים או קודמיהם במקרקעין, הואיל וכלל לא היו לה זכויות קודם להפקעה.
12. 12-34-56-78 צ'כוב נ' מדינת ישראל, פ'ד נא (2)הנתבעים מנסים לתקוף את הליכי ההפקעה במסלול של תקיפה עקיפה, וזאת בשיהוי ניכר מאחר שהיה בידיהם לעשות כן בתקיפה ישירה בפני הערכאה המוסמכת. יש לדחות את ניסיון הנתבעים לטעון שבחלוף 5 שנים מיום מתן התוקף לתכנית לא ניתן עוד לבצע הפקעה מכוחה.
13. העירייה חוזרת ומדגישה כי היא לא הפקיעה את המקרקעין מהנתבעים - אשר מחזיקים בהם ללא זכויות שבדין, אלא מהמדינה אשר היא הבעלים הרשום של המקרקעין.
14. הנתבעים לא הוכיחו כל זכות להחזיק במקרקעין ולא ביססו טענותיהם בראיות או עדויות. מדובר במקרקעי ציבור בהם תפסו הנתבעים חזקה שלא כדין, ללא הסכמת הבעלים, והם עומדים בסירובם לפנות את המקום.  יש לדחות את טענת הנתבעים לרישיון בלתי הדיר במקרקעין ולזכאותם לפיצויים.
15. העירייה מעלה כי זכות הפינוי העומדת לבעל הקרקע כלפי בני הרשות אינה שלובה בזכות לפיצויים, ובני הרשות רשאים להגיש תביעה נפרדת לפיצויים. עם זאת, הנתבעים במקרה זה אינם זכאים לפיצוי כנגד פינויים והם אינם ברי רשות.
16. לנתבעים אין זכות לדיור חלוף ואין להם כל בסיס לטעון לשיכון מכוח סעיף 194 לחוק התכנון והבניה. הזכות לדיור חלוף הינה זכות סוציאלית שנועדה לספק קורת גג למי שהתגורר, מכוח זכות שבדין או זכות שביושר, בבית מגורים המיועד להריסה במועד פרסום הודעת ההפקעה.  הנתבעים אינם עומדים בתנאים אלה.
17. התובעת מוסיפה כי אין להשוות את עניין דנוך ואור עם התיקים האחרים בעניינם של אליהו דנוך ועדנה אשכנזי, אשר פינו כבר את המקרקעין והרסו את הבנוי עליו. בתיקים האחרים העירייה שילמה לנתבעים לפנים משורת הדין, כדי לקבל את החזקה במקרקעין ללא צורך בניהול הליכים משפטיים ארוכים ויקרים.

טענות התובעת 2

18. בפתח דבריה מעלה התובעת 2, כי עומדת לה הזכות המלאה לפינוי מלוא המקרקעין, כאשר לעירייה זכות תביעה גם כן מכח הפקעת המקרקעין. הנתבעים מחזיקים שלא כדין בחלקים נרחבים מהמקרקעין.  משפחת אור מחזיקה בשטח של כ- 300 מ"ר עליהם 3 יחידות דיור המשמשות למגורי הנתבעים ולהשכרה.  הגברת דנוך מחזיקה בשטח של כ-530 מ"ר עליהם 4-6 יחידות דיור המשמשות למגורי הנתבעת ולהשכרה.
19. התפיסות במקרקעין נעשו ללא כל אישור מרמ"י וללא בסיס חוקי או משפטי. באף אחד מהתיקים לא הוצג הסכם רכישת זכויות מסודר ודיווח לרמ"י, וכמובן שלא ניתן כל אישור להחזקה כלשהי.  גברת דנוך ומשפחת אור נעדרים מעמד חוקי בשטח והם מחזיקים חסרי זכויות, תוך הפקת טובות הנאה וללא זכות שבדין.  עוד מוסיפה התובעת, כי משפחת אור נהנית מהכנסה (מעבר למגורי המשפחה) של כ-96,000 ₪ בשנה למשך שלושים שנה, והגברת דנוך מפיקה הכנסות של כ-120,000 ₪ בשנה למשך שלושים שנה מהשכרות במקרקעין.
20. הועתק מנבוכמו כן, קיימות ראיות ברורות להרחבת שטחי הפלישה במהלך השנים ולהשתלטות על שטחים נוספים שלא כדין. הימצאות מבנים בשטח התפיסה אינה מעידה על מתן מעמד כלשהו לנתבעים.  גם אילו ידעו התובעות על קיומה של החזקה במקום ואף אם שולמו להן מיסים שוטפים, אין בכך כדי להקנות מעמד חוקי למחזיקים.
21. טענתה המרכזית של התובעת היא כי נטל ההוכחה בתובענה לסילוק יד מוטל על הנתבעים ומדובר בנטל כבד במיוחד שעה שעסקינן במקרקעי ציבור, נטל זה לא הורם. חרף נטל ההוכחה הנכבד, הנתבעים הסתפקו בתצהירי עדות ראשית תמציתיים בלבד ועדויות אלה מהוות עדות יחידה של בעל דין שלא ניתן לבסס עליה את ההכרעה.  הימנעות הנתבעים לזמן עדים כלשהם או להציג ראיות לטענותיהם מקימה חזקה נגדם.
22. התובעת שבה וטוענת כי היא מעולם לא העניקה זכות כלשהי לנתבעים או לקודמיהם וכי היא לא ידעה באופן פוזיטיבי כי מתקיימת החזקה לא חוקית במקום. הנתבעים נמנעו מלפנות אליה בעניין.  עוד טוענת התובעת, כי המדינה היא בעלת הזכויות שבדין במקרקעין ורק היא יכולה להעניק זכויות הכפופות לזכות הבעלות שלה.
23. לטענת התובעת, המסמכים התומכים בגרסת הנתבעים אור הם מסמכים שאינם קבילים ראייתית. לאביו המנוח של זוהר לא היו זכויות במקרקעין וממילא אינו יכול להעביר דבר לבנו.  אף עדותה של הגברת אור אינה יכולה להתקבל שכן מדובר בעדות שמיעה מובהקת.  באשר למסמכים מטעם הגברת דנוך, היא עצמה כלל לא הגישה תצהיר בהליך ומדובר במחדל ראייתי קריטי, והיא אף לא הגיעה להיחקר בבית המשפט.  בנה של הגברת דנוך העיד בעצמו ומדובר בעדות שמיעה.
24. ניסיון הנתבעים להקביל את עניינם להסדרים שנעשו בתיקים הנוספים דינו להידחות. בתיקים האחרים העירייה (ולא רמ"י) הסכימה בשלבים מוקדמים של ההליכים לשלם לנתבעים תשלום כספי כנגד הפינוי.  המקרה דנן שונה לחלוטין מאחר שהנתבעים כאן עמדו על דרישותיהם ובחרו לנהל את ההליך עד תום.
25. התובעת דוחה את טענת הנתבעים בדבר רשות בלתי הדירה תוך שהיא מציינת כי רשות כזאת לעולם לא תקום במקרקעי ציבור. גם טענה לרשות מכללא יכולה להישמע רק במקרים נדירים וחריגים.  אף אם היה ממש בטענה זו, הרי שדרישת רמ"י לפינוי המקרקעין מהווה ביטול מלא ומוחלט של כל רשות מכללא נטענת.  רשות כזאת ממילא נחשבת זכות אישית שאינה ניתנה להעברה או הורשה.
26. באשר לטענות הנתבעים ביחס להפקעה, מציינת התובעת כי הטענות אינן רלוונטיות כלפי רמ"י כבעלים רשום, וכי ההפקעה ממילא נעשתה מרמ"י כבעלים ולצרכים ציבוריים, כך שלנתבעים אין כל מעמד לטעון בעניין זה.
27. בסיכומיה מוסיפה התובעת 2 ומעלה כי לפינוי קיימת חשיבות לשם שמירה על עקרונות שלטון החוק והשוויון ועל מנת להראות כי הרשויות אינן מסכימות להשלים עם תפיסות בלתי חוקיות במקרקעי ציבור. במקרה זה קיימת חשיבות רבה נוספת לפינוי שעה שמדובר במיקום המקרקעין על חוף ימה של תל אביב, וברור שמדובר בשטח קרקע ייחודי ובעל ערך, לא רק מבחינה כלכלית.
28. לשיטת התובעות שתיהן, הנתבעים לא זכאים לכל פיצוי או החזר השקעות, שכן על מנת לזכות לפיצויים, על בר רשות להצביע על הסכמתו המשתמעת של בעל המקרקעין, דבר שאינו מתקיים כאן. אין להתנות את פינוי הנתבעים במתן פיצוי, ופיצויים יכולים להינתן אך ורק משיקולי צדק ולכל היותר בגין שווי ההשקעות שנעשו כדין.  במקרה זה הנתבעים אינם זכאים לפיצוי, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר במקרקעי ציבור, בשים לב לרווחים שהפיקו לאורך השנים.  בנוסף, על מנת לדון בסוגית הפיצוי יש להגיש תביעה נפרדת ואין לכרוך את הפיצוי בתביעה הפינוי.

טענות הנתבעים

29. תחילה מציינים הנתבעים כי בני משפחת אור מחזיקים בנכס מזה עשרות רבות של שנים, כאשר זוהר אור מתגורר בו מאז נולד, והגב' אור מתגוררת מאז נישאו השניים. לאחר גירושיהם בשנת 2004 החלו להתגורר ביחידות דיור נפרדות במקרקעין.  הזכויות בנכס נרכשו על ידי אביו המנוח של מר אור ממי שהחזיק בו לפניו.  סכום הרכישה היה שווה למחירה של דירת 4 חדרים בצפון ת"א.  רמ"י מעולם לא פנתה אל משפחת אור ולא העלתה כל טענה נגדם במרוצת השנים עד להגשת התביעה.  אין למשפחה נכס אחר או יכולת כלכלית להשיג דיור חלופי.
30. באשר לגברת דנוך מציינים הנתבעים, כי מדובר באשה מבוגרת בת 82 שמצבה הרפואי אינו שפיר. נטען, כי היא ובעלה המנוח רכשו את הנכס בשלהי שנות ה-60 והיא מתגוררת בו עד היום.  במרוצת השנים השקיעו סכומי כסף נכבדים לתחזוקת הנכס, ורמ"י מעולם לא פנתה ולא העלתה כל טענה כנגד השימוש.
31. לשיטת הנתבעים, אין כל הבדל בין מעמדם של בני משפחת אור והגברת דנוך לבין מעמדם של הנתבעים בתיקים האחרים. במגעים שהתנהלו בין העירייה לנתבעים סוכם כי גם למשפחת אור וגם לגב' דנוך ישולם סכום זהה לסכומים ששולמו בתיק אחר, ולמרות זאת לא הועבר חוזה מתאים.
32. סירובן של התובעות לשלם לנתבעים פיצויים הוא סירוב בלתי מוסבר, שאינו סביר ואינו מידתי. הנתבעים מעלים טענות ביחס לזכות לשוויון ולכך שעל הרשויות לנהוג ביושר ובהגינות על מנת להגיע לתוצאה הצודקת.  הנתבעים מציינים כי מקרקעי ציבור צריכים להתנהל בהגינות ושוויון על פי כללי המנהל התקין, וכי במתן מענקים חייבות המדינה ורשויות השלטון לנהוג בשוויון וללא הפליה.
33. עוד טוענים הנתבעים כי יש לסלק את התביעה על הסף לאור השיהוי הניכר בהגשתה, וכן לאור העובדה שהעירייה אינה רשומה כבעלת הזכויות בקרקע, אלא מדינת ישראל.  התובעת לא הצליחה לספק הסברים בדבר היעדר רישומה במרשם המקרקעין, ונראה כי אין בכוונתה להירשם כבעלים בקרקע.  לפיכך, אין לה כל זכות לתבוע את פינוי הנתבעים ומי מטעמם מהמתחם.
34. לעמדת הנתבעים, מעמדם במקרקעין הוא מעמד של בני רשות בלתי הדירה, ויש להכיר בכך שיכולים להיות מצבים בהם יינתן רישיון לשימוש במקרקעין גם ללא הסכם מפורש וללא תמורה, וזאת כאשר עקרונות הצדק ותום הלב דורשים זאת.
35. עוד נטען, כי אביו של זוהר אור והגברת דנוך ובעלה ז"ל שילמו ממון רב למי שהחזיק בנכסים לפניהם. מוסיפים הנתבעים ומעלים כי הסמיכות של הבתים לחוף הים חייבה אותם בהשקעות מרובות בתחזוקת הבתים.
36. הנתבעים טוענים כי רמ"י ידעה על החזקתם והשקעתם והיא נתנה אישור להמשך מגוריהם ולא טרחה אף להוציא מכתבי התראה. לפיכך למעשה הכירה רמ"י בזכויות הנתבעים בנכסים.  הנתבעים שבים וחוזרים על טענותיהם בדבר אינטרס ההסתמכות וטוענים שהסתמכו על המצג שהוצג להם מטעם הרשויות.
37. טענת עיקרית נוספת העולה מסיכומי הנתבעים מפנה לסעיף 194 לחוק התכנון והבניה, אשר מעגן לטענתם את זכותם לקבל פיצוי בגין מקרקעין שהופקעו. נטען, כי בהתאם לחוק לא יפונה בית מגורים שנועד להריסה אלא לאחר העמדת דיור חלוף לדייר, בין אם בעין ובין אם בתשלום פיצויים, לפי בחירת הדייר.  מטרת העמדת הדיור החלוף או הכסף הדרוש היא מטרה סוציאלית, על מנת שדייר לא ימצא עצמו ללא קורת גג לראשו.  הנתבעים מציינים כי האיזון היחיד האפשרי בין הפגיעה בפרט לבין טובת הציבור מחייב פיצוי הולם המבטא את זכויות הנתבעים, וכי כאשר מדובר בבית מגורים יש להתנות את זכות הרשות המפקיעה לתפוס חזקה במקרקעין בהעמדת דיור חלוף או מתן פיצויים.
38. הנתבעים שוללים את הטענה לפיה היה עליהם להגיש תביעה כספית נפרדת לקבלת פיצוים, וטוענים שעל בית המשפט להכריע גם באשר לפיצוי המגיע למחזיק.

דיון והכרעה

39. כזכור, הטענה העיקרית של התובעות במסגרת תובענה זו נעוצה בכך שרמ"י היא הבעלים הרשום והבלעדי של המקרקעין המוסדרים, כך שלא ניתן לחלוק על זכויותיה. נטל ההוכחה רובץ על הנתבעים להוכיח קיומה של זכות חוקית כלשהי העומדת להם, שיש בה כדי למנוע את הפינוי.  לטענת התובעת, הנתבעים לא הרימו את נטל ההוכחה ודלות הראיות שהובאה מצדם לצד מחדליהם הראייתיים מוכיחים באופן חד משמעי כי החזקתם אינה כדין.  לפיכך, המסקנה היא שהנתבעים אינם רשאים להמשיך להחזיק בשטחי התפיסה ויש להורות על פינוי מלא, שאינו כרוך בפיצוי.
40. הנתבעים מצדם שוללים טענות אלה ומציינים כי לתובעות לא קמה זכות לדרוש את פינויים מהמקרקעין. לעמדתם, מעמדם של הנתבעים במקרקעין מושא התביעה הוא מעמד של בני רשות בלתי הדירה, כך שככל שתתקבל תביעת הפינוי, הרי שיש לחייב את התובעות לשלם לנתבעים פיצוי הולם כדי השגתו של דיור חלוף.
41. כבר בראשית הדיון אציין, כי לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהוגשו על ידי הצדדים, ניתחתי ושקלתי בכובד ראש את הראיות שהובאו בפניי ונתתי דעתי לנסיבות העניין ולתמונה בכללותה, מצאתי לנכון לקבל את תביעת הפינוי במלואה, כפי שאפרט וארחיב מטה.
42. במסגרת פסק הדין אדון ואנתח מספר סוגיות שהועלו במהלך ניהול התביעה. תחילה, אראה כי התובעות רשאיות להגיש תביעתן זו וכי עומדת לן הזכות לדרוש את פינוי הנתבעים וסילוק ידיהם מהמקרקעין.  שנית, אפרט ואדון במושג "רישיון מכללא" ואסביר מדוע הנתבעים אינם בעלי רישיון מכללא, על אחת כמה וכמה ברי רשות בלתי הדירה, כשמדובר במקרקעי ציבור.  בתוך כך, אציג את זכות התובעות לבטל את הרשות שניתנה (ככל שניתן), וכן את היעדר זכותו של מקבל הרשות להעביר את הרישיון שניתן לו - הלאה לנתבעים או לדורות הבאים.  בהמשך לכך, אסביר מדוע אין להעניק לנתבעים פיצויים בגין פינויים מהמקרקעין במסגרת ההליך שלפניי.

זכות התובעות להגיש תובענה לפינוי וסילוק יד

43. אין מחלוקת בין הצדדים באשר לעובדה שמדובר במקרקעין מוסדרים אשר מצויים בבעלות מדינת ישראל. עיריית תל אביב מחזיקה בזכויות בקרקע מכוח רישום הודעת ההפקעה ובהתאם להוראות התכנית.  מאחר שתביעה זו מושתתת, בין היתר, על סעיף 16 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, הרי שלתובעות שתיהן קיימת עילה לדרוש את פינויים של הנתבעים מהמקרקעין.
44. אחת מטענות ההגנה שמעלים הנתבעים היא הטענה לפיה התובעת 1 נעדרת זכות לדרוש את פינוי המקרקעין, שכן היא אינה הבעלים הרשום של הקרקע. טענה זו דינה להידחות.  מנסח רישום המקרקעין עולה מפורשות כי התובעת זכאית להירשם כבעלת הזכויות במקרקעין מכוח הערות ההפקעה בהתאם לסעיפים 5 ו- 7 לפקודת הקרקעות.  כידוע, ובהתאם לסעיף 125(א) לחוק המקרקעין, הרישום מהווה ראיה חותכת לתכנו.

" תביעה למסירת מקרקעין

16. בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין. "
17. אפנה בהקשר זה לפסק הדין רע"א 7215/18 זיו קלמונטין נ' עיריית תל אביב (נבו 20.11.2018)‏‏, שם צוין מפורשות כי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) יוצר דרך מהירה וקצרה לקבלת החזקה במקרקעין שהופקעו, ולכן בפסיקה נקבעו תנאים אשר רק בהתקיימם רשאית הרשות המפקיעה להשתמש ב"קיצור דרך" זה. סעיף 16 לחוק המקרקעין עניינו, כידוע, תביעה לסילוק יד שרשאי להגיש הבעלים או מי שזכאי להחזיק במקרקעין.  מאחר שההפקעה הקנתה זכאות להחזיק במקרקעין, רשאית המפקיעה לתבוע סילוק יד מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין.
18. ראו גם הערת בית המשפט בע"א (מחוזי ת"א) 43018-10-15 עירית תל-אביב-יפו נ' דורון שובלי (נבו 08.03.2017)‏‏:

"כך, אף בעניינינו זכאית המערערת לתבוע את פינויו של המשיב המחזיק במקרקעין שלא כדין הן מכוח הליכי ההפקעה שבוצעו לגבי חלק מחלקה 107 (ואפילו טרם הפקיעה את כל החלקה), והן מכוח חלות התב"ע בהיותה זכאית להירשם כבעלים על השטחים הציבוריים הנידונים, כפי שנקבע על ידי בית המשפט קמא והעובדה כי בעניינינו לא ניתן ייפוי כוח אינה גורעת מזכותה לפעול לפינוי השטח הציבורי המוחזק על ידי המשיב, שהוכח על פי התצ"א וחוות דעת מפענחת התצ"א שמדובר בשטח המיועד לצורכי ציבור, כאשר על פי התוכנית כל השטחים המיועדים לצורכי ציבור יופקעו ויירשמו ע"ש המערערת."

47. מאחר שההערות בדבר ההפקעה מקנות לעירייה זכאות להחזיק בקרקע, הרי שהיא עומדת בדרישת סעיף 16 לחוק המקרקעין וזכאית לדרוש פינוי וסילוק יד מכל מי שאינו זכאי להימצא במקום. כמובן שרמ"י רשאית אף היא להגיש תביעתה זו, ועל כך אין מחלוקת.  שעה שהנתבעים לא הוכיחו שקיימת להם זכות במקרקעין ולא סתרו את זכויותיהן הרשומות של התובעות, הרי שאני מוצאת לקבוע כי לתובעות קיימת זכות לדרוש את פינויים וסילוק ידם של הנתבעים.

הנתבעים אינם בעלי זכויות במקרקעין

48. כפי שעולה מהודעת ההפקעה ומהתכנית החלה על השטח, המקרקעין מושא התביעה מהווים מקרקעי ציבור והם נועדו לשם חניה ציבורית וחוף רחצה.
49. כחלק מטענות הגנתם, מעלם הנתבעים טענות בדבר היותם בעלי רישיון בלתי הדיר במקרקעין, כך שיש לדחות את דרישת הפינוי מטעם התובעות. זאת, בין היתר, לאור ידיעה ארוכת השנים של התובעות על אודות השימוש שנעשה במקום, ובשים לב לשתיקתן ולהיעדר נקיטת פעולות.  התובעות חולקות על טענה זו ושוללות מכל מכל טיעוני הנתבעים באשר לקבלת רשות כלשהי לעשות שימוש במקרקעין, הן רשות שניתנה במפורש והן רשות שניתנה במשתמע, על אחת כמה וכמה רשות בלתי הדירה.
50. בטרם אציג ואנמק הכרעתי, אבקש להקדיש מספר מילים להגדרת המושג "רישיון מכללא", תוך היקש והפניה לפסק הדין הרלוונטי בעניין זה, הוא פסק הדין בעניין היפר חלף - ע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף (נבו 21.07.2015).
51. כפי שהיטיב לתאר זאת כב' בית המשפט העליון בפסק הדין, מוסד הרישיון מכללא מבוסס על דיני ההשתק שביושר, היינו על קיומה של הסכמה מדעת של בעל הזכות במקרקעין לכך שאחר יחזיק או יעשה שימוש במקרקעין. הסכמה זו נלמדת מהתנהגותו של בעל הזכות, אשר ידע על ההחזקה או השימוש במקרקעין שלו ולא מחה נגד המחזיק או המשתמש ולא פעל לסילוקו, אף שהיה בידו לעשות כן.  ממחדלו המודע של בעל הזכות במקרקעין להביע התנגדותו ולפעול לסילוק הפולש מוסקת הסכמתו להחזקה או השימוש במקרקעיו.
52. רישיון מכללא הוא למעשה מתן רשות להחזיק ולהשתמש בשטח כתוצאה משתיקת הבעלים. זאת, בשונה מרישיון חוזי או זיכיון בהם בעלי המקרקעין מעניקים את הסכמתם המפורשת לשימוש או החזקה בשטח.  הרציונל שבבסיס רישיון מכללא הוא היות הבעלים מושתקים מטענת הסגת גבול כלפי מי שהחזיק בקרקע והסתמך על שתיקתם.  עוד מעלה פסק הדין, כי רישיון במקרקעין עשוי להיות הדיר או בלתי-הדיר.  כך, ישנם רישיונות אשר הבעלים יכולים לבטל כרצונם, וישנם רישיונות שלגביהם לא יוכלו לעשות כן.
53. בהתאם לפסיקת העליון, ככלל, רישיון מכללא הוא מטבעו רישיון הדיר הניתן לביטול בכל עת והוא מקנה זכות אישית כלפי הבעלים של המקרקעין, ולא זכות קניינית כלפי כולי עלמא (ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו [פורסם בנבו] (1977); רע"א 2272/11 ברכה נ' בזק [פורסם בנבו] (2011), ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ [פורסם בנבו] (1986)).
54. במקרה שלפניי לא הוצגו מסמכים כלשהם אשר יכולים לעמוד לזכות הנתבעים או להעיד על הסכמה כלשהי - בין הסכמה מפורשת ובין הסכמה משתמעת. המסמכים אשר צורפו מטעם משפחת אור עוסקים בהעברה נטענת של זכויות בין אביו המנוח של אור (יוסף שאול ז"ל) - למר זוהר אור עצמו.  כפי שציינה התובעת 2 בסיכומיה, אין המדובר בראיות חיצוניות עצמאיות ואין המדובר בתצהיר אשר יכול לעמוד בהוראות הדין באשר לקבילות הראייתית.  בנוסף, בהיעדר הוכחה לפיה למנוח היו זכויות במקרקעין, הרי שלא היה ביכולתו להעביר דבר לבנו (הנתבע), וגם אם המנוח היה בר רשות מכללא - הרי שמדובר במעמד אישי שאינו ניתן להעברה, כפי שיפורט בהמשך.  מטעמה של הגברת דנוך לא צורף כל מסמך המעיד על רכישה או זכות קניינית או חוזית כזו או אחרת.
55. עוד ייאמר, כי העירייה דרשה את השטח ופעלה לפינויו, בין היתר בדרך של קידום ההפקעה והתכנית החלה על המקרקעין, וכן הבעת התנגדותה להחזקת הנתבעים בשטח בדרך של שליחת מכתב ההתראה בחודש אוקטובר 2020, ולאחר מכן הגשת תביעות הפינוי כנגד המחזיקים כולם. בהתאם לקביעות בית המשפט בעניין היפר חלף, אין המדובר במצב של עמימות עובדתית לגבי ההסכמה או אי-ההסכמה של בעלת הזכויות בשטח, באופן שעשוי היה לאפשר טענה כי ניתנה הסכמה שבשתיקה.  כאן, קיימת הבעת התנגדות ברורה, לרבות בדרך של שליחת מכתב התראה וביתר שאת בהגשת תביעת הפינוי נגד המחזיקים במתחם כולו.  שעה שהביעו התובעות במפורש את התנגדותן להמשך החזקתם ושימושם של הנתבעים, אין מקום עוד להכיר בהם כברי רשות (גם אילו היו כאלה בעבר).
56. לסיכום אציין, כי אין מחלוקת באשר לעובדה שבין הצדדים לא קיים כל הסכם, חוזה שכירות, מסמך או ראיה כלשהי אשר יכולה ללמדנו על הסכמת הרשות או העירייה או על קיומה של זכות כלשהי נטענת שניתנה. הנתבעים אור העלו טיעוניהם ביחס לרכישת המקרקעין בסכומי כסף גדולים על ידי אביהם, והגברת דנוך טענה כי המקרקעין נרכשו על ידה ועל ידי בעלה המנוח, אולם לטענות הללו לא הובא כל סימוכין.  עוד אדגיש ואזכיר, כי לא זומנו או נחקרו עדים מטעם הנתבעים, מה שיכול היה אולי לשפוך אור על הטענה או להוכיח אחרת.

אין להכיר ברישיון בלתי הדיר במקרקעי ציבור

57. כעולה מפסק הדין בעניין היפר חלף שאוזכר לעיל, כאשר מדובר בפלישה למקרקעי ציבור, אין בסיס ענייני או הצדקה חוקית להכיר בקיומו של "רישיון מכללא", המבוסס אך על כך שהרשות הציבורית לא מחתה ולא נקטה בהליכי פינוי נגד הפולש או המחזיק שלא כדין. על אחת כמה וכמה להכיר ברישיון בלתי הדיר, כטענת הנתבעים.
58. להנחה בדבר הסכמת הרשות להחזקה ולשימוש שעושה הפולש או המחזיק שלא כדין, אין תוקף כאשר מדובר במקרקעי ציבור, שכן אין לייחס לרשות ציבורית הסכמה משתמעת להעניק הרשאה אך מעצם העובדה שהיא לא פעלה נגד מחזיק שלא כדין.
59. בית המשפט העליון מעלה בפסק הדין היפר חלף את המורכבות והקשיים עמם ניצבת הרשות הציבורית עת מבקשת היא לפעול כנגד פולשים למקרקעי ציבור, תוך שהוא מציין כי מקרקעי הציבור הם רבים ומפוזרים, וקיים קושי מעשי רב בפיקוח קרוב ובגילוי של כל החזקה או שימוש בקרקע ציבורית ללא רשות. כפי שנכתב בפסק הדין לעיל, לא פעם הרשות אינה מודעת כלל לפלישה למקרקעין שבניהולה, ובמקרה כזה וודאי שאין מקום לייחס לה הרשאה מכללא.  גם מקום שדבר הפלישה מגיע לידיעת הרשות, לעיתים היא אינה משכילה לטפל בפלישה באופן יעיל, או בכלל.  עוד עולה, כי עצם מחדלה של הרשות אינו מעיד על הסכמה או על מתן רשות להחזקה ולשימוש במקרקעי הציבור.
60. עוד נקבע, כי כאשר מדובר במקרקעי ציבור קיימת מערכת של דינים של המשפט המנהלי החלה על ניהולם ועל הענקת הזכויות בהם. ברשות הציבורית אין סמכות לאיש להעניק זכויות במקרקעי ציבור על ידי העלמת עין מפולש או על ידי מחדל בפעולה לפינויו של הפולש או המחזיק שלא כדין.  בנוסף, ברשויות ציבוריות קיימת הפרדה בין גורמי הפיקוח שתפקידם לאתר פולשים ולפעול נגדם, לבין הגורמים בעלי הסמכות להעניק הרשאה לשימוש במקרקעין.  על כן לא ניתן לייחס למחדלם של גורמי הפיקוח הסכמה של בעלי הסמכות להעניק הרשאה להחזיק או להשתמש במקרקעין.  כפי שקובע פסק הדין, מתפקידה ומחובתה של הרשות הציבורית למנוע פלישות למקרקעי ציבור ולנקוט צעדי אכיפה נמרצים נגד פולשים, אולם המציאות מלמדת אותנו שפיקוח ואכיפה לעולם אינם הרמטיים.  לצד זאת, גם אם יש תקלות וכשלים, אין באלה כדי להצדיק הענקת זכויות, יש מאיין, לפולשים או למי שמחזיק שלא כדין.
61. בית המשפט פוסק נחרצות בעניין היפר חלף, כי אין לקבל ואין להשלים עם מצב בו פולש למקרקעי ציבור עושה בהם שימוש ללא תשלום ומצפה אף לפיצויים בגין פינויו. משאמר בית המשפט העליון דבריו אלה, ולאור ההיקש המתבקש בין פסק הדין בעניין היפר חלף לבין ענייננו, הגעתי למסקנה לפיה יש לדחות את טענות הנתבעים להיותם בעלי רישיון מכללא במקרקעין מושא התביעה, מקל וחומר טענותיהם באשר להיותם ברי רשות בלתי הדירה, תוך שימת דגש על נסיבות העניין ועל המקרקעין שמהווה מקרקעי ציבור.
62. אני מקבלת את טיעוני התובעות במלואם באשר לסוגיות המשפטיות הנוגעות להיעדר זכויות הנתבעים במקרקעין, לרבות פסקי הדין אליהם הפנו התובעות בעניין עלי אבו טאלב, נחום והיפר חלף ועוד. (ראו: ע"א (מחוזי ת"א) 15654-03-17 עלי אבו טאלב נ' עירית תל-אביב-יפו (נבו 27.8.2018) ע"א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל - רשות הפיתוח (פורסם בנבו, 19.08.2015)).  מפסקי הדין הללו עולה, בין היתר, כי רק בנסיבות חריגות ומיוחדות ביותר (למשל ראיות המצביעות על כך שהעירייה הייתה נכונה להגיע להסדר עם המחזיקים ולאפשר המשך שהות במקום, בשים לב לשנות ההחזקה המרובות), ניתן יהיה להכיר ברישיון מכללא במקרקעי ציבור, וגם אז מדובר יהיה ברשות הדירה שאינה מקימה זכות במקרקעין, אלא מהווה טענת הגנה מפני תביעות להסגת גבול או לדמי שימוש ראויים.

זכותו של בר הרשות אינה ניתנת להעברה

63. בבסיס טענות הנתבעים, מונחת ההנחה לפיה הם קנו זכותם לעשות שימוש בקרקע הן מכוח שתיקתה וידיעתה של העירייה או רמ"י, והן מכוח זכותו הנטענת של אביו המנוח של אור, או מכוח רכישה ממחזיקים קודמים, ומאחר שהשתמשו והתגוררו עם משפחתם במקום לאורך עשרות שנים. לפיכך סבורים הם, כך נראה, כי הזכות שניתנה לקודמיהם (המוכחשת על ידי התובעות), היא זכות שניתנת להעברה לאחר, ואף להורשה לדורות הבאים.
64. כפי שאראה להלן, הנחה זו שגויה היא. זכותו של בר הרשות (וספק רב אם היא קיימת בעניינינו) היא זכות אישית, שאינה ניתנת להורשה או להעברה.  הנתבעים וודאי אינם יכולים לשאוב זכויותיהם לפיצויים מתוך סל הזכויות שניתנו (אולי) לאדם אחר שהחזיק עשרות שנים לפניהם במקרקעין.  מה גם שרישיון מכללא אינו מקנה זכות קניינית במקרקעין.
65. 00הפסיקה התייחסה רבות לסוגיית העברת זכויותיו של בר רשות, כאשר במרבית המקרים נקבע כי זכויותיו של בר הרשות אינן ניתנות להורשה ולהעברה, אלא אם קיים הסכם או תנאי בחוזה אשר מתיר זאת. בע"א 3836/93 עמוס ברמלי נ' דוד ברמלי, נ(3) 868 (1996)‏‏, נקבע כך:

0