ת. זה מערכת crm"
ובהמשך, בשו' 14-15:
"ש. זה דף נחיתה? כן או לא?
ת. זה לא דף נחיתה".
- ביום 7.5.19 כתב אורן לרפי בהתכתבות בווטסאפ (נספח 52 לתצהיר שראל), כי מדובר "במערכת גדולה" ורפי כתב לאורן ששראל ושחר: "עבדו 4 שנים על זה... 10 אחוז מהחיים שלהם מבוקר עד ערב טחנו מים". מתכתובת זו עולה שרפי היה מודע בזמן אמת לעבודה הרבה שהושקעה על ידי שראל ושחר, ולא העלה טענה כי מדובר ב"דף נחיתה" בלבד.
- כך גם ניסיונם של התובעים להסתמך על אמירה של שחר רדושינסקי, מתכנת בכיר בסייברטרייד, בשיחה מוקלטת ממנה עלה כי כביכול הפעילות של סייברטרייד היתה פיקציה, לא צלח, שכן שחר רדושינסקי כלל לא זומן להעיד על כך.
כידוע, הימנעות צד מהבאת ראיות העומדות לטובתו או מהבאת עדים הנדרשים להוכחת גרסתו, מקימה חזקה כי אילו הובא לעדות, אזי הדבר היה פועל נגדו (ראה למשל: ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595)).
- בנוסף, הטענה כי תלות המיזם בשירותיה של החברה הבריטית לא הייתה ידועה לתובעים, הוכחה כלא נכונה.
שראל ושחר הצהירו בתצהיריהם (סעיף 93 וסעיף 88 לתצהיר, בהתאמה) כי ההחלטה לעבוד עם החברה הבריטית היא החלטה משותפת שלהם ושל רפי עוד בתחילת דרכה של סייברטרייד, וגרסתם לא נסתרה.
פירוט העלויות החודשיות עבור השירותים של החברה הבריטית בסך של 6,000 ליש"ט נשלח אל רפי כבר בחודש ספטמבר 2014 (נספח 51 לתצהיר שראל) והן מפורטות תחת סעיף licensing. רפי צירף בעצמו פירוט עלויות זה לתצהירו (נספח 1 לתצהיר רפי), אך טען בעדותו כי שראל ושחר הציגו בפניו מצגת והסבירו לו כי מדובר בהוצאות חודשיות לשם השגת רשיונות. כאשר נשאל האם צירף את המצגת, טען רפי "הנה היא פה" (פרוטוקול מיום 19.3.25, עמ' 116 שו' 23), אלא שלא הוצגה כל מצגת, כאמור.
- גם המצג כי גיוס הלקוחות יהיה מקוון, בעוד שבפועל נאלצה סייברטרייד לגייס לקוחות באמצעות "קול סנטר", אינו בגדר מצג שווא. הכוונה הראשונית הייתה לגייס לקוחות באופן מקוון והתובעים לא טוענים אחרת. המעבר לגיוס באמצעות "קול סנטר" נעשה בשלב מאוחר יותר, מכורח הנסיבות, נוכח העלויות שהיו כרוכות בהמשך הפיתוח. המדובר בסיכון שנטלו הצדדים כאשר השקיעו בחברת הזנק, שכלל אפשרות שהפיתוח לא יצליח, ושהחברה לא תגיע למוצר המוגמר שתכננה, ומשהסיכון התממש, אין מקום להטיל את האחריות בעניין זה על מי מהצדדים.
- לאור האמור לעיל, יש לדחות את הטענה כי הוצג לתובעים מצג שווא ביחס לטיבה של התוכנה.
המצגים ביחס לרגולציה של התוכנה
- טענה נוספת שהעלו התובעים הינה כי שראל ושחר הציגו מצג לפיו המיזם יפעל באופן רגולטיבי, אך בפועל לא התכוונו לכך מעולם. אף טענה זו לא הוכחה.
- התובעים לא הציגו כל ראיה לכך שהובטח להם כי המיזם יפעל באופן רגולטיבי.
- לעומת זאת, שראל העיד כי לא הייתה כוונה להפעיל את המיזם באופן רגולטיבי בתחילת הדרך וכי רפי היה מודע והסכים לכך. זאת מאחר שהסדרת הרגולציה סמוך ולאחר הקמת סייברטרייד לא היתה ריאלית, לנוכח העלויות הכרוכות בכך (פרוטוקול מיום 17.3.25, עמ' 143 שו' 5-7).
- כתמיכה לכך הפנה שראל להודעת דוא"ל מיום 12.5.15 ששלח לרפי (נספח 7 לתצהיר רפי בצירוף מוצג ת/במ/5) שם פורטו העלויות הכרוכות בהסדרת הרגולציה, שעשויות להגיע לכדי מיליוני שקלים. רפי לא הכחיש שקיבל את הודעת הדוא"ל (פרוטוקול מיום 19.3.25, עמ' 123 שו' 15).
- כמו כן, הוצגה חוות דעת משפטית שהוזמנה בעניין זה (נספח 53 לתצהיר שראל), שעל סמך אותה חוות דעת הוחלט להמתין עם הסדרת הנושא ולעבוד ללא רגולציה. רפי אישר בעדותו כי ידע שהוחלט להשהות את הסדרת הרגולציה. כך לדבריו בעמ' 120 שו' 26-28:
"אל תשכח גם שאני הייתי עם כסף בפנים והם באו עם הרעיון הזה להביא סולקים חיצוניים ואז נחזור לעניין הרגולציה. אני לא מבין בעניינים האלה."
- טל פודים, עובד של סייברטרייד שהיה אחראי על הממשק מול הפלטפורמה ששימשה לביצוע עסקאות מט"ח וגוייס לעבוד גם באתר החדש שהקימו יניב, אורן ורפי (ZET 10), העיד כי האתר החדש עבד באופן שאינו רגולטיבי (פרוטוקול מיום 19.3.25, עמ' 49 שו' 19-20). אתר זה הוקם ללא מעורבות של שראל ושחר ולמרות זאת, בחרו מקימיו וביניהם רפי, לעבוד מבלי להסדיר את נושא הרגולציה.
- גם כאשר יניב ואורן לקחו על עצמם את הסליקה הם עבדו באופן שאינו רגולטיבי (ראו עדות אורן, פרוטוקול מיום 17.3.25, בעמ' 117 שו' 8-11).
- ככל שנשווה את פעילות סייברטרייד לפעילות של plus500, שהיא המודל שראה רפי לנגד עיניו, לטענתו, אזי כעולה מעדות שראל (פרוטוקול מיום 17.3.25, בעמ' 142 שו' 15-18), שלא נסתרה, גם plus500, לא הייתה רגולטורית בתחילת הדרך.
- מהאמור לעיל עולה, כי רפי ידע בזמן אמת את העלויות הכרוכות בהסדרת הרגולציה ואף ידע כי סייברטרייד אינה פועלת באופן רגולטיבי. למרות זאת, לא הוצגה על ידו כל ראיה לכך כי הלין על כך בזמן אמת או כי היה מוטרד מכך. הראיה היא, שגם באתר החדש שנפתח על ידו הוא לא דאג להסדיר את הרגולציה, דבר המעיד למעשה כי הנושא הועלה כעת, רק על מנת לייצר טענת קיזוז כנגד תביעת ההלוואה.
מצגים ביחס לביצועים ולתוצאות הכלכליות של המיזם המשותף
- בהתאם לפסיקה, תחזית לעתיד יכולה להיחשב כהטעיה במירמה, אם היא ניתנת על-ידי מי שאינו מאמין בנכונותה, ואם היא מבוססת על נתונים עובדתיים קיימים שהמציג יודע כי הם אינם נכונים (ראו ת.א (ת"א) 28598-01-13 אדוין טיש נ' אורי יוגב (נבו, 13.3.16)).
- ראו לעניין זה גם דבריו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (המחלקה הכלכלית) בת.א (ת"א) 9030-10-15 ויקטור מדינה נ' ווייב גארד טכנולוגיות בע"מ (נבו, 23.10.18):
"נותר אם כן לבחון האם התחזית נעשתה ברשלנות - בין בגדר בדיקת טענת מצג השווא בשלב המו"מ ובין בגדר טענה בדבר הפרת ההתחייבות שנכללה בהסכם ההשקעה.