כך, לשיטתם של קסטנבאום והחברה שבבעלותו, יש מקום לרכך את דרישת הכתב רק במקרים יוצאי דופן של "מרמה ממשית" או של חוסר תום לב קיצוני. לטענתם, פסק דינו של בית המשפט המחוזי חייב אותם בדמי התיווך אף שלא חתמו על הסכם התיווך ואף שלא נתקיימו בעניינם הנסיבות החריגות והקיצוניות שהוכרו כמתאימות לריכוך דרישת הכתב הקבועה בחוק המתווכים. בהקשר זה טוענים קסטנבאום והחברה שבבעלותו כי פסק דין אחר שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי (ע"א (מחוזי ת"א) 20847-10-25 שגיא נ' דרעי [נבו] (6.8.2024), אשר בקשת רשות ערעור עליו תלויה ועומדת בפני בית משפט זה (רע"א 9659-11-24 שגיא נ' דרעי, [נבו] להלן: רע"א שגיא)), סותר את ההכרעה בענייננו, שכן נקבע בפסק דין זה כי ניתן לרכך את דרישת הכתב רק במקרה של "מרמה ממשית".
עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כשחייב את קסטנבאום והחברה שבבעלותו בתשלום דמי התיווך, אף שבהסכם התיווך, עליו כאמור כלל לא חתמו קסטנבאום והחברה שבבעלותו, חסר פרט מהותי - סכום העסקה - באופן שנוגד את תקנה 1(4) לתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), התשנ"ז-1997, להלן: תקנות המתווכים). קסטנבאום והחברה שבבעלותו מציינים כי אמנם בית המשפט המחוזי השלים חוסר זה, אך בכך הוא שגה כשהתעלם מכך כי הסכם התיווך נחתם על רקע הצעה קונקרטית לעסקה השונה מהותית מזו שבה התקשר קסטנבאום בסופו של דבר. כך, בעוד שבהסכם התיווך עליו חתם קופלר הותנו דמי התיווך בכריתתה של עסקה מכר בהתאם להצעתו של קופלר לרכוש את הנכס תמורת סכום של 1,000,000 ש"ח, הרי שבפועל רכש קסטנבאום את הנכס תמורת 2,500,000 ש"ח.
00 בהמשך לכך, טוענים קסטנבאום והחברה שבבעלותו כי בהינתן שהסכם המכר בו התקשרו בפועל שונה מהותית מהעסקה עליה דובר בהסכם התיווך, הרי שלמעשה כלל לא התקיים התנאי המכריע בהסכם התיווך.
0
לצד זאת, טוענים קסטנבאום והחברה שבבעלותו כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס על טענה לשותפות בין קופלר לקסטנבאום, אשר כלל לא נטענה בכתב התביעה, ולא נדונה בפסק דינו של בית משפט השלום. קסטנבאום והחברה שבבעלותו טוענים כי למעשה טענת השותפות נדחתה מכללא בפסק דינו של בית משפט השלום שקבע כי קופלר, אשר חתם על הסכם התיווך, כלל לא היה שותף לרכישת הנכס ומשכך אינו חייב בדמי התיווך. יתרה מזאת, משעה שאין חולק כי הנכס נרכש על-ידי קסטנבאום והחברה שבבעלותו ללא ידיעתו של קופלר, הרי ברי כי קופלר כלל לא היה שותף ברכישה זו. בדומה, טוענים קסטנבאום והחברה שבבעלותו, כי גם טענת השליחות, עליה ביסס בית משפט השלום את פסק דינו, לא נטענה אף היא בכתב התביעה.