מכאן, שגם אם יש בדבר כדי להוביל לחילול שבת באופן עקיף ובחברה המגדירה את עצמה שומרת שבת עסקינן, אין הדבר מעלה או מוריד לצורך הקמת הפטור, גם אם בעיני התובעים התנהלותה היא בגדר אחד בפה אחד בלב, וכלשונם "נבל ברשות התורה".
בקליפת האגוז, נקודה מעניינת בהקשר זה היא שעל פי ההלכה היהודית, בן ארץ ישראל שהילך לחו"ל ודעתו לחזור חייב לשמור יום טוב שני של גלויות (עת שלוש רגלים נמשכים יומיים מהטעם ההלכתי של "ספיקא דיומא") לחומרא מצד "חומרי מקום שהליך לשם" (שו"ע, או"ח, תצו ג', בן א"י שיצא לחו"ל). בני ארץ ישראל שבאו למקום בחו"ל שיש בו גם יישוב יהודי (שבתוך תחום השבת שלו - אלפיים אמה מחוץ לעיר וכל שטח העיר רציף - יש קהילה יהודית שנוהגת ביום טוב שני) אסורים במלאכה ביום טוב שני אפילו דעתם לחזור לישראל. במילים אחרות, מפורש שבני ארץ ישראל שנמצאים במקום ישוב בחו"ל אפילו דעתם לחזור לארץ חייבים לשמור יום טוב שני בעודם שם, הגם שאינו עושה יום טוב גמור אבל לחומרא הוא נוהג כמנהג המקום שנמצא בו. אומנם ניתן לטעון שיום טוב שני של גלויות הוא מדרבנן ואילו יום טוב ראשון הוא מדיאורייתא, אולם עולה שאלה האם טיסה הייתה נדחית בשלושה ימים מערב ראש השנה עד למוצאי שבת למשל שסמוך לראש השנה (אימתי שזה חל כך, עת ראש השנה חל ביום חמישי, היינו ערב החג הוא ביום רביעי בערב וצאת יום טוב גם בארץ הוא ביום חמישי בערב ויום שישי הוא יום טוב שני), הרי שגם שיום טוב שני של ראש השנה הוא מדרבנן (ואינו יום טוב שני של גלויות אלא חל גם בארץ) ודומה כי הטיסה כן הייתה נדחית למוצאי יום טוב שני שחל בניו יורק (ואין לגביו הבדל בין א"י לחוץ לארץ) ולא לטוס במהלך יום טוב שני או בצאת יום טוב ראשון, עת הטיסות החוזרות כבר הוקבעו להיות כבני חו"ל. מעניין בהקשר זה לציין, כי בשנת 2010 נשיא המדינה שמעון פרס פנה להתייעץ אם כתושב ישראל שאינו חייב ביום טוב שני הוא יוכל לטוס לארץ במוצאי החג בישראל בעוד בתחומי ניו יורק החג עדיין בתוקפו וקיבל את עצת הרבנים ונמנע מלטוס מניו יורק לישראל ביום טוב שני של גלויות (סוכות) בשל מעמדו כנשיא העם היהודי והאריך את שהותו בניו יורק.
ומהתם להכא. הטיסה בסופו של יום יצאה מניו יורק בערב יום טוב שני של גלויות שהוא בגדר יום חג. חברת אל על טוענת כי היא שומרת שבת וחג וקהל לקוחותיה השומר שבת אינו רק בישראל, אלא כלל העם היהודי והמשמעות היא שהנתבעת מטיסה את נוסעיה הלכה למעשה בחג (גם אם בטיסה זו מסר מנהל התחנה כי 99% מהנוסעים היו ישראלים).. כך או כך, עניין זה הוא עניין אגבי משהנוסעים בוודאי לא מלינים על כך שהם היו אמורים להישאר יום נוסף (יום טוב שני של גלויות) מעבר ליום שכבר נשארו - שכלפיו הם מלינים. עם זאת, עדיין, לפי קו זה, ראוי היה כי חברה שומרת שבת הייתה לוקחת מרווח ביטחון שגם עם עיכוב סביר בטיסה היא תנחת לפחות שעתיים-שלוש קודם השבת, וגם אם כאמור יכול ואין בכך כדי לשנות את התוצאה, יש בכך למצער כדי ללמד על כוונותיה בבחינת "עשתה ככל שביכולתה" - גם אם אינה מחויבת על פי דין - כדי להימנע ממצב של ביטול טיסה עקב חשש לחלל שבת או חג משנחיתה 50 דקות לפני כניסת החג או השבת אינה עומדת עם מבחן הסבירות והמידתיות באופן שכל עיכוב, תהא הסיבה אשר תהא (ולו השולי ביותר, בין אם עיכוב בהעמסת ציוד, איחור של נוסע, תקלה קלה במטען, בעיה טכנית זניחה או אירוע רפואי בלתי צפוי) עלול להוביל לכך שהטיסה תמריא או תימצא באוויר בשבת ויכול לגרום לביטול אשר מייתר כאמור את הצורך להראות כי עשתה ככל שביכולתה למנוע תוצאה זו ומציבה את הנוסעים בסיכון ממשי ומובנה לביטול טיסתם, וזאת ללא כל מענה של פיצויים. זאת, כשהמבחן לטעמי אשר ראוי היה להיות הוא "שעשתה ככל שביכולתה" הן ביחס למניעת תקלה והן ביחס לפטור עצמו של מניעת חילול שבת או חג כדי לא להכניס עצמה למצב של חילול שבת או חג עת קיים כאמור חשש אינהרנטי לביטול בכל מצב משלא נעשה כל מה שנדרש כדי להימנע מחילול שכזה ובכלל זה קביעת מועד הנחיתה בלוח הטיסות משקביעה של נחיתה פחות משעה לפני כניסת שבת או חג אינה דומה לנחיתה שלוש שעות לפני כניסת שבת, ולו מבחינת מנעד המקרים שיכולות להתרחש תקלות והיכולת להתמודד איתן ועדיין להוציא את הטיסה אל הדרך ולנחות טרם כניסת השבת או החג, באופן שמבחן הצפיות החולש על סעיף 6 (ה) (1) לחוק יפעל גם ביחס לס"ק (3). יכול וגם במסגרת זו ניתן להרחיב את מבחן הצפיות כגישת התובעים לו הייתה מזהירה מראש את נוסעיה ומקנה להם "ביודעין" את יכולת הבחירה עת היא תפרסם מראש במהלך מכירת הכרטיסים כי היא חברה השומרת שבת וחג, ובפרט מקום בו הנחיתה צפויה להיות בסמוך לשבת, פרסום שהיה בו כדי לשמש לטובתה כחלק ממארג הראיות להוכחה מקום בו הייתה נדרשת להוכיח כי עשתה "ככל שביכולתה" כדי להימנע מחילול שבת או חג ובכך לסתום את הגולל כנגד טענה שמדובר בפרט מהותי בעסקה ש"עלול להטעות", היינו בעל פוטנציאל של הטעיה (כאשר המבחן בחוק הגנת הצרכן הוא מבחן הסתברותי ולא של הטעיה בפועל ועולה שאלה האם יש לציין זאת באופן פוזיטיבי כחלק מגילוי תנאי ביטול עסקה, או במסגרת מסמך גילוי מקום בו מדובר בעסקת מכר מרחוק שקדמה לה פעולת שיווק מצד הנתבעת, גם אם זה לא מצד הצרכן). כך או כך, אפילו תמצי לומר כי זהו המבחן הראוי - זהו איננו המבחן המצוי. דומה כי הפטור הטמון בס"ק (3) דומה מבחינת ניסוחו לפטור הגלום בס"ק (2) ביחס לשביתה אשר מטיל נטל נמוך על הנתבעת מקום בו מדובר בשביתה מוגנת (ככל שאיננה מוגנת, התנאים למעשה החלים הם של סעיף 6 (ה) (1)) וככזה אינו קובע כי עליה לעשות "ככל שביכולתה". סעיף 6 (ה) (3) לחוק, בניגוד לסעיף 6 (ה)(1) לחוק אינו מחיל את מבחן הצפיות.
- בת"ק 8037-08-14 פז דור אל נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ (23.10.2015) נידונו שתי תביעות שעניינן נוגעת לביטול טיסת אל על מישראל למומבאי שבהודו עת הטיסה הייתה אמורה להמריא מישראל ביום 7.2.2014 בשעה 05:15 שעון ישראל ולנחות במומבאי ביום 7.2.2014 בשעה 16:40 שעון מקומי. באותו מקרה בוטלה הטיסה והנתבעת סיפקה לתובעים טיסה חלופית להודו דרך לונדון ומשם עם טיסת קישור למומבאי אשר נחתה ביום 8.2.2014 בשעה 11:25 שעון מקומי באיחור של כ-19 שעות ממועד הנחיתה מיועד של הטיסה המקורית. קודם לביטול הטיסה הודיעה הנתבעת על עיכוב של כשעתיים וכחצי שעה לאחר זמן ההמראה הנקוב של הטיסה שבוטלה הודיעה כי הטיסה תמריא בשעה 07:15 אולם בשעה 06:38 הודיעה על ביטול הטיסה. לא היה חולק בין הצדדים כי אילו הטיסה המקורית הייתה ממריאה בשעה החלופית היא הייתה מגיעה ליעדה כשעתיים לאחר כניסת השבת. המחלוקת שנידונה בפסק הדין היא האם בנסיבות אלה זכאים התובעים לפיצוי סטטוטורי ולפיצוי עונשי וכן להחזר הוצאותיהם נוכח טענת הנתבעת כי פעלה עלפי חוק וכי קמה לה הגנת סעיף 6 (ה) (3) לחוק משביטול הטיסה היה כדי להימנע מחילול השבת. באותו מקרה טענו התובעים כי הטיסה בוטלה שלא מחמת סיבות מבצעיות כמצגי הנתבעת, או אז נדחתה הטיסה לשעה חלופית שהייתה מובילה לחילול שבת ומשכך לא טסו טיסה ישירה באותה שעה חלופית אלא הטיסה בוטלה עקב רשלנותה של הנתבעת הואיל והטיסה בוטלה, מחמת היות הטייס הכונן בגילופין. אעיר כי באותו מקרה שעת ההמראה נדחתה בשל טענות לסיבות מבצעיות ואז בוטלה למעשה בשל החשש מחילול שבת. בעניינינו המשמעות המעשית הייתה דחיית שעת ההמראה בשל תקלה עת לא ידוע אימתי תמריא הטיסה אולם בשל חלוף הזמן, כבר בוטלה. עולה שאלה אם היה מקום למצוא טיסה חלופית ובכלל זה טיסות קישור בסמוך למועד ההמראה המקורי, כפי שנעשה שם (ומצוי במחלוקת בין הצדדים כאן האם נעשה ניסיון שכזה), אם כי במבחן התוצאה ההגעה שם ליעד התעכבה עד כדי ביטול טיסה. מכל מקום, באותו מקרה, טענה הנתבעת כפי שתואר בפסק הדין "כי הטיסה לא יצאה במועד עקב "נסיבות תפעוליות", לאחר שקברניט הטיסה דיווח למרכז השליטה כי אינו חש בטוב ולא יוכל להגיע לטיסה. הנתבעת טוענת שפעלה נמרצות לזימון טייס מחליף לטיסה, אולם בנסיבות שנוצרו, המראת הטיסה הייתה מביאה לנחיתה לאחר כניסת השבת ולחילול השבת. כך שבשעה 06:38, בעיצומו של תהליך הקצאת הטייס החלופי משהתברר כי ההמראה תביא לנחיתה במומבאי לאחר כניסת השבת, בוטלה הטיסה. לטענת הנתבעת, אלמלא השבת הייתה הנתבעת יכולה להסדיר טייס חלופי ולהמריא בטווח של פחות מ-8 שעות עיכוב".
בעניינינו אין חולק שהטיסה בוטלה גם אם לא מדובר בחלוף 8 שעות ממועד ההמראה המתוכנן והנתבעת גם לא חולקת על הזכאות של התובעים להטבות על פי סעיף 6 (א) לחוק. המחלוקת העיקרית בעניינינו היא הזכאות לפיצוי סטטוטורי. בית המשפט בעניין פז דור אל קבע כי הנתבעת הוכיחה שהטיסה בוטלה על מנת להימנע מחילול השבת בעת הנחיתה בנמל היעד, וכך פסק בסוגיה זו: "יוצא אפוא, שדי באיחור של שעה וארבעים דקות בשעת ההמראה מישראל של הטיסה שבוטלה, כדי שהנחיתה בהודו תהיה בשבת. כך שהודעת הנתבעת בשעה 06:38 שעון ישראל על ביטול הטיסה שיועדה לצאת בשעה 07:15, שעתיים לאחר שעת ההמראה המקורית, הייתה כדי להימנע מחילול השבת בזמן הנחיתה. משכך קמה לנתבעת הגנת סעיף 6(ה) (3) לחוק ואין התובעים זכאים לפיצוי כספי על פי התוספת הראשונה בחוק. הנתבעת בהיותה החברה הלאומית של ישראל לא ממריאה, לא טסה ולא נוחתת בשבת, והיה על התובעים לדעת זאת". בית המשפט אף הוא נדרש לשאלה כבעניינינו האם היה ניתן להימנע מהגעה למצב שנכנסים לאותה הגנה של ביטול הטיסה על מנת להימנע מחילול שבת וחג, וכלשונו: "שאלה אחרת היא האם הנתבעת פעלה כנדרש למניעת ביטול הטיסה, והאם התנהגות הנתבעת מקנה לתובעים זכות לפיצוי על פי התוספת הראשונה לחוק שירותי תעופה". בעניין זה קבע כי המועד בו הודיעה הנתבעת על העיכוב הראשון בשעת ההמראה היה בשעה 4:00 (כשעה ועשר דקות לפני מועד ההמראה המקורי, כשעתיים וארבעים וחמש דקות לפני המועד החלופי שאף הוא בוטל- א"מ), עת התקבלה הודעה ממכרז השליטה כי הקברניט חולה. אף שהנתבעת לא הציגה את הודעת מרכז השליטה, הוא מצא לקבל את עדות נציג הנתבעת לפיה לו הייתה הנתבעת יודעת מוקדם יותר על מחלת קברניט הטיסה הייתה מודיעה לנוסעים לא להגיע לשדה. משהתובעים לא סתרו זאת ולא הוכיחו כי הנתבעת ידעה קודם למועד הודעתה על העיכוב הראשון בטיסה על מחלת הקברניט, הדבר התקבל כממצא עובדתי עת בית המשפט הבהיר כי גם לא מצא שסביר שהנתבעת תטריח את הנוסעים להגיע לשדה רק כדי להודיע על ביטול הטיסה. אשר למאמצי הנתבעת למציאת צוות חלופי עם קבלת ההודעה, הנתבעת טענה כי מאז קבלת ההודעה על מחלת קברניט הטיסה פעלה למציאת טייס חלופי בין רשימת הכוננים שיש במרכז השליטה ושיבוץ הכוננים כפוף על פי הנהלים, לשורת בדיקות ובכללן בדיקות שעות טיסה, זמינות והסכמה אולם היא לא הציגה את נהלי הצבת הכוננים עליהם הסתמכה ועל כן, על פי ההלכה הפסוקה, הימנעות הנתבעת מלהציג נהלים אלה, פועלת נגדה ויוצרת חזקה כי נהלים אלה, לו היו מוצגים, היו פועלים נגדה. בעניין זה קבע בית המשפט כי לרשות הנתבעת היה שעה וארבעים דקות למציאת צוות חלופי "ואף שמדובר בפרק זמן דחוק ביותר, היה על הנתבעת להיערך בהתאמה ולדאוג לצוות כונן חלופי מוכן לקריאה, ולא לצאת מתוך נקודת מוצא שגויה כי יש ברשותה 8 שעות איחור בהן היא חסינה מפיצוי. עם זאת, אין הדבר מקנה לתובעים את הזכות לקבלת הפיצוי על פי התוספת הראשונה" (הדגשה שלא במקור-א"מ). יוער בהקשר זה, כי בעוד בית המשפט בחן את התנהלות הנתבעת ומאמציה עם קבלת הידיעה שמאיינת מבחינתה את המראת הטיסה במועד, אני סבורה כי הבחינה הראויה היא לא רק כיצד פעלה ברגע שקיבלה את הידיעה כי ישנה תקלה במטוס במבט צופה פני עתיד אלא אלו מאמצים הראתה וכיצד התנהלה קודם לתקלה כדי לא להכניס עצמה מלכתחילה לסיטואציה - במבט פני עבר. כך או כך, במבחן המציאות דומה כי התוצאה היא אחידה והנתבעת פטורה ממתן פיצוי סטטוטורי, וכפי שהיטיב בית המשפט בעניין פז דור אל להציגם, יובאו הדברים כלשונם: "על פי סעיף 6 (א)(3) לחוק, נוסע הזכאי לפיצוי כאמור בתוספת הראשונה הוא "נוסע שהונפק לו כרטיס טיסה לטיסה שבוטלה". טיסה שבוטלה, כאמור בסעיף ההגדרות (סעיף 1) היא טיסה שלא התקיימה, או טיסה שהמריאה באיחור של שמונה שעות לפחות מהמועד הנקוב בכרטיס הטיסה. במועדים בהם הודיעה הנתבעת על עיכוב בזמן המראת הטיסה טרם חלפו שמונה שעות ממועד ההמראה המקורי, כך שאין עסקינן ב"טיסה שבוטלה" כהגדרת החוק. במועד בו הודיעה הנתבעת על ביטול הטיסה, קמה לנתבעת הגנת סעיף 6(ה)(3) לחוק, משהנתבעת הוכיחה לאור כניסת השבת בהודו, כי שעת הנחיתה של הטיסה הוא לאחר כניסת השבת בהודו, כך שהטיסה בוטלה כדי להימנע מחילול שבת. אף שניתן לומר, ואינני קובעת כי כך הוא במקרה שלפניי, כי הדעת אינה נוחה מכך שהנתבעת, שעל פי נהליה אינה ממריאה, טסה או נוחתת בשבת, מנפיקה כרטיסי טיסה ליעדים בהם שעת הנחיתה סמוכה לשעת כניסת השבת ולא נערכת מבעוד מועד עם צוות חלופי כונן, בטווח הגעה המאפשר לטיסה להמריא ולנחות לפני כניסת השבת, אין בכך להקנות לנוסע שטיסתו בוטלה מפאת כניסת השבת, גם במצב דברים כזה, פיצוי על פי התוספת לחוק. בעוד שסעיף 6(ה)(1) לחוק פוטר מפעיל טיסה מתשלום הפיצוי על פי התוספת הראשונה אם יוכיח כי "הטיסה בוטלה בשל נסיבות מיוחדות שלא היו בשליטתו וגם אם היה עושה כל אשר ביכולתו - לא היה יכול למנוע את ביטולה בשל אותן נסיבות", הפטור מתשלום הפיצוי שבתוספת על פי סעיף 6(ה)(3) לחוק "כדי להימנע מחילול שבת או חג" אינו מטיל על מפעיל הטיסה את החובה להוכיח כי "גם אם היה עושה כל שביכולתו - לא היה יכול למנוע" את ביטול הטיסה בשל השבת, כאמור בסיפא של סעיף 6(ה)(1) לחוק. לאור מסקנתי זו אינני נדרשת לבחון את מאמצי הנתבעת לאיתור טייס חלופי".
- מקרה נוסף נדון בת"ק 15168-11-17 רקח ואח' נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ שם התובעים גילו כי טיסתם מתעכבת עקב תקלה במטוס, עיכוב שנמשך על פני 7:25 שעות. לאחר שתוקנה התקלה, הודיעה הנתבעת שמועד נחיתת המטוס ביעד, דרום אפריקה, הוא לאחר כניסת השבת, ונוכח העובדה שנאסר עליה לטוס במהלך השבת, בוטלה הטיסה. התובעים היו אמורים להגיע ליעדם ביום שישי בשעה 20:00 אך הגיעו בשעה 10:00 ביום למחרת, לאחר שעלו על טיסה חלופית. אין חולק כי התקלה תוקנה לאחר 7:25 שעות והטיסה בוטלה כדי להימנע מחילול שבת. הנתבעת טענה כי התובעים לא זכאים לפיצוי הנובע מביטול טיסה בשל כך. בית המשפט קיבל את טענת הנתבעת כי התובעים לא זכאים לפיצוי בשל ביטול הטיסה עקב כניסת השבת עת עלה בידה להוכיח כי הנחיתה ביעד נופלת לתוך גדרי השבת. בית המשפט הפנה לעניין פז נ' אל על שם נדחתה התביעה לנוכח ההגנה מכוח סעיף 6 (ה) (3) לחוק. כן הפנתה גם לת"ק 24938-12-26 צמח נ' אל על (30.9.2017), ומשכך, מש"עלה בידי הנתבעת להוכיח שעומדת לה ההגנה הקבועה בסעיף 6(ה)(3) ועל כן לא מצאתי לקבוע האם עומדת לה גם ההגנה שבסעיף 6 (ה)(1). משכך, אין זכאים התובעים לפיצוי בגין ביטול הטיסה".
כך גם בת"ק 48351-01-18 רות מדמוני נ' אל על (17.6.2018) אשר התייחס בין היתר להגנה שבסעיף 6 (ה) (3) לחוק וקבע כי הדבר מקים פטור מתשלום פיצוי סטטוטורי כשלעצמו.